中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究（第一卷 刑法總則）

　　《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究》（9卷本）于2001年4月出版以后，因其內(nèi)容的全面性、實(shí)務(wù)性及具有較高的理論水平，受到廣大學(xué)者尤其是司法實(shí)務(wù)工作者的好評(píng)與歡迎。該書(shū)雖于2001年9月再版，仍供不應(yīng)求。不少讀者通過(guò)各種形式向我們和出版社表達(dá)希望本書(shū)再版的意愿。我們考慮到，自2001年4月該書(shū)首次出版以來(lái)，國(guó)家立法機(jī)關(guān)已以刑法修正案、立法解釋的方式對(duì)現(xiàn)行刑法作了較大的修改、補(bǔ)充，最高司法機(jī)關(guān)也針對(duì)刑事司法實(shí)踐需要發(fā)布施行了一系列司法解釋?zhuān)谭ɡ碚撗芯恳嘣谥T多方面取得了較大的進(jìn)展，因而很有必要將這些新的刑法規(guī)范和刑法理論研究成果吸收進(jìn)來(lái)，經(jīng)與法律出版社協(xié)商，決定對(duì)該書(shū)進(jìn)行修訂后再版。本次全面系統(tǒng)修訂不但注意吸收了兩年多來(lái)我國(guó)刑法理論研究的新成果，而且尤其注意以現(xiàn)行刑法及其頒布后通過(guò)的單行刑法、刑法修正案以及相關(guān)的立法解釋、司法解釋為基本依據(jù)，努力全面、準(zhǔn)確、充分地分析論述有關(guān)司法實(shí)務(wù)中的刑法問(wèn)題，力求進(jìn)一步提高本書(shū)的應(yīng)用價(jià)值和學(xué)術(shù)水平。同時(shí)，這次修訂還把與某一具體問(wèn)題相關(guān)的刑法規(guī)定、司法解釋、指導(dǎo)性意見(jiàn)以及典型案例附在學(xué)理研討之后作為參考資料，以便讀者更全面地、多維度地把握該問(wèn)題。本書(shū)修訂的范圍包括：（1）根據(jù)刑法規(guī)定、立法解釋、司法解釋與刑法理論的最新發(fā)展，對(duì)原有的內(nèi)容進(jìn)行修改，并努力使研究更加深入；（2）收集最新刑法案例替換或補(bǔ)充原來(lái)的案例，使研究的素材能夠充分反映司法現(xiàn)況；（3）針對(duì)司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的新問(wèn)題展開(kāi)探討，為司法實(shí)踐提供參考與指導(dǎo)性意見(jiàn)。（4）在每一制度或罪名后添加相關(guān)鏈接，收錄與該內(nèi)容相關(guān)的刑法規(guī)定、司法解釋、指導(dǎo)性意見(jiàn)以及典型案例。在編寫(xiě)隊(duì)伍上，原則上由原作者對(duì)自己在原書(shū)中承擔(dān)的部分進(jìn)行修改，以保持本書(shū)與原書(shū)在理論上的一致性和連貫性，并有利于理論的創(chuàng)新和發(fā)展；對(duì)于新增寫(xiě)的部分，考慮到時(shí)間比較緊迫，新邀請(qǐng)了中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法專(zhuān)業(yè)部分具有較強(qiáng)科研能力的博士研究生承擔(dān)。在修訂之后，出于方便讀者及保持本書(shū)各部分內(nèi)容的相對(duì)完整性和相關(guān)性的考慮，我們將本書(shū)由原來(lái)的9卷本改為6卷本。本書(shū)前言從世界范圍來(lái)看，根據(jù)各國(guó)的法律文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)法制狀況，法律學(xué)界較為一致地將各國(guó)法律基本上劃分為兩大法律體系：大陸法系（以成文法為標(biāo)志）和英美法系（以判例法為標(biāo)志）。通常認(rèn)為，中國(guó)屬于成文法系國(guó)家。眾所周知，在刑法領(lǐng)域，成文法系的特點(diǎn)在于：以體現(xiàn)為法律文本的制定法典作為法官定罪量刑的惟一依據(jù)，推崇罪刑法定原則，嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)，禁止類(lèi)推，禁止法官解釋法律，甚至認(rèn)為法官僅僅為“法律之口”；而判例法系的特點(diǎn)則與之完全相反，極為推崇法官基于正義、良知進(jìn)行自由裁量，從而達(dá)到個(gè)案的公平、公正。正如立法論者波爾塔利斯在立法機(jī)關(guān)的報(bào)告中所指出：“裁判官面對(duì)很多法律沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)是必然的。在這種場(chǎng)合，應(yīng)該允許裁判官有根據(jù)正義、良知的睿智光輝補(bǔ)充法律的權(quán)能?！蓻](méi)有規(guī)定的場(chǎng)合，根據(jù)自然理性依然可以說(shuō)明，立法者的預(yù)見(jiàn)有限，而自然是無(wú)限的。自然理性體現(xiàn)于人間的一切，適用于人間的一切，為什么放棄自然理性提供給我們的解決問(wèn)題的手段而不用呢？”換言之，判例法系認(rèn)為，立法者的預(yù)見(jiàn)是有限的并且是滯后的，總是難免有不足和缺陷之處，難以適應(yīng)和跟上千變?nèi)f化的司法現(xiàn)實(shí)，因而只有通過(guò)法官基于自然理性來(lái)加以補(bǔ)充。結(jié)合兩大法系的司法現(xiàn)狀及其歷史軌跡，可以發(fā)現(xiàn)兩者雖然各有優(yōu)點(diǎn)，但是其各自的不盡如人意之處也是顯而易見(jiàn)并且是眾所周知的。從當(dāng)代世界司法現(xiàn)狀來(lái)看，成文法系與判例法系存在相互融合的發(fā)展趨勢(shì)，多數(shù)國(guó)家均在采兩家之長(zhǎng)而避其所短，力圖合二為一，但在立法選擇與司法現(xiàn)實(shí)中所表現(xiàn)的形式不同。有些國(guó)家基本上以成文法為主，但是經(jīng)常性地頒布具有示范意義的典型判例，例如墨西哥、巴西、德國(guó)、意大利等國(guó)?？梢哉f(shuō)，“判決不產(chǎn)生法律”這一傳統(tǒng)的大陸法系原則在實(shí)踐中已經(jīng)被突破；有些國(guó)家以判例為主，但是通過(guò)總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)正在形成越來(lái)越多的固定法律文本，這一點(diǎn)甚至在以判例法著稱(chēng)的英國(guó)也表現(xiàn)得極為明顯。當(dāng)然，在立法上將二者糅在一起的國(guó)家也已出現(xiàn)，例如新加坡等國(guó)家的刑法典即是如此：在刑法典文本的每一個(gè)條文之后，均配以指導(dǎo)性判例說(shuō)明。判例的功能與作用是顯而易見(jiàn)的，在習(xí)慣法向成文法的發(fā)展過(guò)程中，判例起到了經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的作用；在成文法的發(fā)展與完善過(guò)程中，現(xiàn)實(shí)判例的出現(xiàn)往往是法律改革的動(dòng)因和前奏。從世界范圍來(lái)考察，判例法系能夠作為一個(gè)具有代表性的法系存在并實(shí)際影響到數(shù)十個(gè)國(guó)家，其固有的和內(nèi)在的優(yōu)越性是毋庸置疑的。基于判例制度所具有的合理內(nèi)核，即使在中國(guó)這樣具有悠久成文法傳統(tǒng)的國(guó)家，判例制度在歷史上也曾經(jīng)十分引人注目。可以說(shuō)，援引成案作為判處新案的根據(jù)，從而賦予成案的判決及其原則的法律效力，這在中國(guó)歷史上即已有著悠久的傳統(tǒng)：早在殷商時(shí)期，就有“有咎比于罰”的原則；西周、春秋時(shí)期，則有：“議事以制，不為刑辟”；秦代存留的《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》記載了廣泛實(shí)行援用判案成例作為司法依據(jù)的制度；漢代的“春秋決事比”，即是由“春秋決獄”活動(dòng)積累起來(lái)的判例；宋代出現(xiàn)的“斷例”及其編纂，則是中國(guó)古代判例發(fā)展的新形式；元代的判例亦稱(chēng)斷例，但在編例上有別于宋代，即采用詔制、條格、斷例混合編制的形式；明代判例的形式更為多樣化，并且真正具有了“判例”的意義；清代則除律例之外，在司法實(shí)踐中還有更多的“成案”用以援引比附；到了中華民國(guó)，在審判實(shí)踐中仍然大量適用司法部和最高法院的判例、解釋例，甚至援引北洋政府大理院的判例，同時(shí)還編纂了大量的判例匯編；中華人民共和國(guó)建立之后，根據(jù)毛澤東主席“不僅要制定法律，而且要編選案例”的指示精神，最高人民法院曾作出規(guī)定，運(yùn)用案例的形式指導(dǎo)工作，由最高人民法院和高級(jí)人民法院選定案例，經(jīng)中央政法小組批準(zhǔn)，發(fā)給地方各級(jí)人民法院比照援引。1979年刑法典頒行之后，編選案例的工作曾經(jīng)暫停了一個(gè)階段。但是從1983年起，最高人民法院又開(kāi)始以各種形式發(fā)布案例，雖然這些案例與判例存在較大的區(qū)別，也顯得過(guò)于求穩(wěn)和過(guò)于重視案例本身的法治宣傳教育作用，但是畢竟有勝于無(wú)，對(duì)司法實(shí)踐具有一定的借鑒和示范意義，尤其就某些類(lèi)推案例而言，可以說(shuō)在某種意義上就是一種刑事判例。中國(guó)1979年刑法典頒行之前曾實(shí)際上借助判例指導(dǎo)司法實(shí)踐達(dá)數(shù)十年之久，但是在擁有了成文刑法典之后是否就不需要案例指導(dǎo)了呢？答案恐怕應(yīng)當(dāng)是否定的?？陀^地講，經(jīng)過(guò)大規(guī)模修訂后的現(xiàn)行刑法典相對(duì)于1979年刑法典而言，無(wú)論在立法質(zhì)量還是在立法容量上均有長(zhǎng)足的進(jìn)步，這是法治現(xiàn)代化的表現(xiàn)，也是刑法理論與刑事立法技術(shù)日益成熟的表現(xiàn)。但是不可否認(rèn)的是，現(xiàn)行刑法典的不盡如人意之處也是顯而易見(jiàn)并且為人所共知的：從立法上看，立法粗糙的遺跡猶在，立法散亂的跡象再次出現(xiàn)；從司法上看，司法解釋的散亂性與應(yīng)急性愈加明顯，直接造成司法解釋的不穩(wěn)定性、不協(xié)調(diào)性和理解難度的增加。由此引發(fā)的直接后果是，立法的粗糙與散亂導(dǎo)致對(duì)立法理解的混亂與不一致，導(dǎo)致更多散亂型立法的補(bǔ)足；而司法理解的混亂與司法解釋的混亂則引發(fā)地區(qū)性定罪量刑的不均衡、不統(tǒng)一，并嚴(yán)重沖擊法治的統(tǒng)一有序。中國(guó)司法實(shí)務(wù)部門(mén)尤其是基層司法機(jī)關(guān)所面臨的最大難題，在于具體司法人員的法律理解能力不足及其地區(qū)性差異：將簡(jiǎn)單扼要的法典條文適用于千變?nèi)f化、形態(tài)各異的具體案件時(shí)，存在具有相當(dāng)普遍性的定性偏差與量刑偏差。這一現(xiàn)象長(zhǎng)期存在并呈日益嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)態(tài)勢(shì)，成為建設(shè)法治國(guó)進(jìn)程中的一個(gè)嚴(yán)重障礙。上述問(wèn)題的解決，最終應(yīng)當(dāng)依靠立法細(xì)化與司法解釋的系統(tǒng)化。盡管?chē)?guó)家立法機(jī)關(guān)與最高司法機(jī)關(guān)已經(jīng)為此盡了較大努力，但是“冰凍三尺，非一日之寒”，想在較短時(shí)間內(nèi)完成高質(zhì)量的立法完善與司法解釋編纂，從而為基層司法機(jī)關(guān)提供系統(tǒng)化、條理化的司法操作依據(jù)并適用于變化萬(wàn)千的具體案情，可能性微乎其微。而采用典型案例研究的形式示范和指導(dǎo)司法實(shí)踐，提供具有相當(dāng)可信性與可參考性的刑事案例，不失為一條較為易行和簡(jiǎn)捷的方式。對(duì)此應(yīng)當(dāng)指出的是，司法機(jī)關(guān)尤其是最高司法機(jī)關(guān)目前已經(jīng)逐漸認(rèn)識(shí)到了疑難案例編纂的現(xiàn)實(shí)意義，因而正在有計(jì)劃、有針對(duì)性地定期編選一些具有參考性、借鑒性、示范性的案例，例如最高人民法院刑一庭、刑二庭定期編輯的《刑事審判參考》、最高人民檢察院公訴廳定期編輯的《刑事司法指南》、最高人民檢察院研究室定期編輯的《典型疑難案例評(píng)析》等。中國(guó)刑法理論界近年來(lái)開(kāi)始逐漸重新認(rèn)識(shí)到判例的現(xiàn)實(shí)意義，有關(guān)于此的教材及解析性論著已達(dá)數(shù)十種之多，諸多法律院校的刑事案例教學(xué)課程正如火如荼；相關(guān)的碩士學(xué)位論文已有數(shù)篇，而以此為選題的博士論文也已開(kāi)始問(wèn)世。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法專(zhuān)業(yè)在長(zhǎng)期的刑法研究與教學(xué)工作中一向關(guān)注典型案例的收集與評(píng)析工作，并一直認(rèn)為運(yùn)用刑事判例協(xié)調(diào)司法實(shí)務(wù)是解決刑事司法質(zhì)量地區(qū)性差異、促進(jìn)刑事司法公平、公正的有效手段之一，也是詮釋立法和補(bǔ)充司法解釋失之過(guò)粗的又一可行方式。在我們參與的中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院與國(guó)家法官學(xué)院合作編輯的面向海內(nèi)外公開(kāi)發(fā)行、反映中國(guó)司法現(xiàn)狀與司法質(zhì)量的《中國(guó)審判案例要覽》系列叢書(shū)的過(guò)程中，我對(duì)此有了更為深刻的認(rèn)識(shí)，并決心以刑事司法成案為基礎(chǔ)，以研析疑難案例和闡述刑法學(xué)理為要旨，編寫(xiě)面向司法實(shí)務(wù)人員的兼顧司法示范性和學(xué)理研究性的案例著作，希望以此促進(jìn)和提高中國(guó)的刑事司法質(zhì)量，并對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的諸多疑難刑事案例進(jìn)行具有相當(dāng)可信性的學(xué)理探索。在經(jīng)過(guò)艱苦的案例收集與篩選過(guò)程之后，《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究》這一項(xiàng)目于1994年底啟動(dòng)。原本就工程浩大的工作，在1997年刑法典修訂通過(guò)之后，一方面不得不伴隨著刑法典的變革而再易其稿，另一方面伴隨著刑法典容量的擴(kuò)充和司法現(xiàn)實(shí)的變化而規(guī)模變得更為龐大，經(jīng)年耗時(shí)。在歷經(jīng)近6年的不懈努力之后，作者們終于完成了9卷本《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究》。作為中國(guó)刑法理論界當(dāng)前頗具規(guī)模與容量的案例研究性論著，本書(shū)的撰寫(xiě)、創(chuàng)作難度和作者們所付出的辛勤勞動(dòng)，當(dāng)然可想而知，作為主編對(duì)此體會(huì)尤深。在全書(shū)統(tǒng)改定稿、封筆掩卷之后，首先要對(duì)全體作者長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的辛苦工作致以敬意，并深為中國(guó)刑法理論界擁有這樣一批志同道合的、兼具深厚理論功底和社會(huì)歷史責(zé)任感的中青年學(xué)者而欣慰。本書(shū)是國(guó)家重點(diǎn)研究基地中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心“刑事法律科學(xué)文庫(kù)”推出的第三種書(shū)籍，由本人任主編，刑事法律科學(xué)研究中心的部分研究人員為主要作者，并建立了由著名刑法學(xué)家高銘暄教授為主任、國(guó)家政法領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和本中心的知名中青年刑法專(zhuān)家學(xué)者為委員的編審委員會(huì)。本書(shū)的研究寫(xiě)作得到了編審委員會(huì)的指導(dǎo)，也得到了中國(guó)高級(jí)司法官培訓(xùn)教材（此教材共有兩套：教材之一為王利明教授主編的4卷本的《中國(guó)民法案例與學(xué)理研究》，已由法律出版社出版；本書(shū)為教材之二）總主編、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)曾憲義教授的關(guān)心，尤其是還得到了美國(guó)福特基金會(huì)的經(jīng)費(fèi)支持及前任項(xiàng)目官員張樂(lè)倫女士、現(xiàn)任項(xiàng)目官員劉曉堤女士的關(guān)心，在此一并深表謝意。最后，應(yīng)當(dāng)特別感謝法律出版社賈京平先生和蔣浩先生，感謝他們對(duì)于本項(xiàng)目的長(zhǎng)期支持和在全書(shū)編輯過(guò)程中所付出的辛勤勞動(dòng)。愿本書(shū)的出版能為中國(guó)刑事司法質(zhì)量的提高、刑事法治的進(jìn)步與完善起到些許作用，也愿中國(guó)刑法理論界更多學(xué)者繼續(xù)擔(dān)負(fù)應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任，更加關(guān)注現(xiàn)實(shí)的司法公平與公正。

暫缺《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究（第一卷 刑法總則）》作者簡(jiǎn)介