競爭秩序的道德解讀：反不正當(dāng)競爭法研究

　　寫下“競爭”二字時，心里難免有一些惶恐之情。競爭充斥整個自然界、生物界和人類社會，是一個使用頻率異常高的詞語，里斯本小組在《競爭的極限》中指出：“今天如果有人要為‘競爭／競爭能力’這個詞條編輯圖書目錄，而且只限于最近15年以來用英文發(fā)表的圖書，那么這個書目可能厚達(dá)幾千頁?！比欢?，知識的儲量并不能消弭認(rèn)識上的歧見，一個非常獨(dú)特的現(xiàn)象是，盡管競爭領(lǐng)域長期以來被視為是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合得異常“繁榮”的典范，面對“競爭”，學(xué)界更多保持著一種非常審慎的態(tài)度和強(qiáng)烈的批判精神。對競爭法律理論和司法過程的批判，卻又更為主要地指向?qū)W者和司法人員對制度的釋讀能力和理論進(jìn)路。在他們看來，經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論、分析模式自然成為構(gòu)建和推行法律制度的基本工具，競爭立法和執(zhí)法在很大程度上取決于運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)知識對市場的剖析水平，“理解關(guān)于競爭和反托拉斯的法律是困難的。如果說還有理解的可能性，那就需要對決定立法的經(jīng)濟(jì)理論和原則有所了解?！薄霸跍?zhǔn)確地對市場運(yùn)用反托拉斯法或貿(mào)易法規(guī)之前，必須對這些市場的特點(diǎn)進(jìn)行深入的研究。”而學(xué)者和法官面對競爭卻始終存在揮之不去的“無知”，缺乏必需的釋讀能力。有學(xué)者批評，在競爭問題上，很多不熟悉經(jīng)濟(jì)的人經(jīng)常犯的一個錯誤是從簡單觀察中得出錯誤結(jié)論。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家勞埃德·雷諾茲更是諷刺：“最高法院曾判處‘湊數(shù)’的寡頭壟斷，其所占市場小到20％，而放過善良的寡頭壟斷，其所占市場大到％?！痹谖覈?，也有學(xué)者曾提出過類似的批評。競爭法內(nèi)容廣泛，既包括以維護(hù)自由競爭為取向的反壟斷立法，也包括以公平競爭為內(nèi)容的反不正當(dāng)競爭法。反壟斷立法從結(jié)構(gòu)主義向行為主義再向效益主義的演進(jìn)和過渡，對經(jīng)濟(jì)學(xué)向法學(xué)理論的滲透提出了更高的要求，這只是認(rèn)識競爭法這一學(xué)科知識的一個縮影。其實(shí)，對競爭制度法的認(rèn)識，我們?nèi)狈Φ膶W(xué)科資源并不只是經(jīng)濟(jì)學(xué)知識那么簡單，克服法條主義的認(rèn)識局限也非引進(jìn)某一學(xué)科手段和方法所能及。競爭制度的研究處于不同學(xué)科知識的重疊和交匯之處，知識邊界具有不確定性和開放性，決定了其邊緣性特質(zhì)，而不可能有單一的分析和研究方法。法律制度的多元認(rèn)識和解讀，并非僅僅是一個知識素材在不同領(lǐng)域的堆砌和平推問題，不同學(xué)科的視野，或者稱之為“眼光”問題，實(shí)際隱含的是“問題意識”。單一的、教條的、模式化的法條詮釋、解讀，會忽略認(rèn)識制度的外在的視角，知識也就會流于一般化和陳腐化；解釋工具和認(rèn)識方法的多元化，能使認(rèn)知趨向創(chuàng)新，從不同的思維視角以敏銳的洞察力追求知識識見，減少淺層次的重復(fù)，在現(xiàn)有實(shí)踐和理論的廣度和深度的基礎(chǔ)上，探索事物發(fā)展的內(nèi)在邏輯，致力于各種矛盾的思考，通過對問題的提出和解決，在這種質(zhì)疑索解的過程中，取得新的認(rèn)識成果，更具有智力性貢獻(xiàn)的成分。我國早在1993年9月就頒布了《反不正當(dāng)競爭法》，然而，市場競爭中的無序與混亂現(xiàn)象并沒有從根本上得到遏止，現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)生活中的制假售假、虛假廣告等現(xiàn)象層出不窮、屢禁不止即為明證。以前當(dāng)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)或大或小的癥結(jié)、矛盾或問題時，我們通常會冀望于法律，呼吁立法之聲便會一浪高過一浪。立法有了之后，我們又轉(zhuǎn)而歸咎于法律的不完備與執(zhí)法。于是，一些人提出我國的立法不具體、不完備，缺乏操作性，主張借助于一種技術(shù)性手段，精心制定一部精密而完備的立法，將形形色色的不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)定。不正當(dāng)競爭行為能否通過人類智慧的精心設(shè)計(jì)而得到全面規(guī)制嗎？顯然，這種立法呼聲暗含著秩序建構(gòu)主義的理想邏輯。在理論界，較多的學(xué)者傾向于將反不正當(dāng)競爭法視為國家干預(yù)之法，是國家在市場失靈中管制和重整市場秩序的一部分，這種法秩序來自國家因素的外部介入。但是，這一流行理論解決不了如下的詰問：市場中的人所遵循的準(zhǔn)則來自外部的干預(yù)時，規(guī)則具有可預(yù)期性和可計(jì)算性嗎？政府若能通過設(shè)計(jì)競爭秩序來有效干預(yù)市場，又何以解釋現(xiàn)實(shí)中競爭秩序的混亂？顯然，將反不正當(dāng)競爭法簡單視為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的立法，忽略了對市場自身運(yùn)行的全面關(guān)注。普通公眾對反不正當(dāng)競爭法的了解就更為憂慮了，某地的一個調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)的調(diào)查對象對《反不正當(dāng)競爭法》理解不深，其中，單位問卷中很了解的占4．5％，一般了解的占35．74％，知道但不了解的占46．25％，不知道的占13．51％；非單位的人很了解的占2．46％，一般了解的占39．9％，知道但不了解的占52．99％，不知道的占4．65％。在筆者看來，上述種種偏差乃是我們?nèi)狈Ψ床徽?dāng)競爭法應(yīng)有的釋讀能力和方法所致。競爭法所涉的論題不是筆者能力所及，為將謬誤控制在更小的范圍，筆者對競爭秩序的思考僅以競爭的“公平’’性為限，即著眼于反不正當(dāng)競爭法的研究，而對目前更為時髦的反壟斷法沒有納人思考的范圍。當(dāng)然，由于兩者本身并無明確的知識界限，這種劃分也非嚴(yán)格意義上的。本書的主題為“競爭秩序的道德解讀”，筆者必須聲明的是，道德不是一種說教，將競爭秩序與道德問題聯(lián)系在一起，筆者旨在澄清：作為市場制度的道德究竟是什么？是誰的道德？如何產(chǎn)生？對市場秩序有何影響？標(biāo)準(zhǔn)如何？這對認(rèn)識反不正當(dāng)競爭法是至為重要的問題。將競爭秩序與道德牽涉在一起，問題意識的形成與推衍，基于以下幾方面：第一，市場作為一種經(jīng)濟(jì)資源的動員方式，是人類演進(jìn)過程中的制度選擇的結(jié)果。通常認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)體制內(nèi)含著“道德”因素，“市場是一種倫理的制度”。這一命題含著兩層含義：一方面，市場內(nèi)在價值能得到合理的道德證明，其本身是合道德性的，這并不是說市場就是十全十美，絕對公平的，而在于它是人類有限的社會體驗(yàn)中，至今為止更具正當(dāng)性和效益性的一種制度安排。另一方面，從外部評價看，市場體制中的制度、規(guī)則，包括法律規(guī)范，必須經(jīng)得起道德合理性的考量和評價，市場競爭秩序乃是基于社會共同的道德訴求。由于既不存在一個完備的道德，也不存在完備的法律，道德與法律須臾不可分離，我們既可以從社會的法律活動中去閱讀到特定社會的道德狀況，也可以通過社會的道德資源去反思它的法律處境。當(dāng)現(xiàn)代社會孜孜以求的法制追求不足以維持市場秩序時，我們不能忘記，道德具有邏輯的優(yōu)先性，因而必須尋求和利用現(xiàn)實(shí)的道德資源。我國目前市場經(jīng)濟(jì)中的混亂無序，與法律建構(gòu)和運(yùn)行的道德基礎(chǔ)是相關(guān)的。我們不妨追問：在市場經(jīng)濟(jì)的培育和演進(jìn)中，商人精神和商業(yè)文化凝聚了多少可資利用的道德資源？我們是否有了一個足以維持法律運(yùn)行的倫理基礎(chǔ)？制度具有相關(guān)性，社會從法律制度中所能攝取的資源，在很大程度上取決于，社會為法律運(yùn)行提供的可資利用的現(xiàn)行養(yǎng)分。市場經(jīng)濟(jì)失序，從更深層次上決非僅僅是一個經(jīng)濟(jì)問題或法律問題，而是一個道德問題。制定法律、行政法規(guī)，加強(qiáng)行政管制措施，盡管可解燃眉之急，但卻未必是最基礎(chǔ)的工作，離開必要的道德起點(diǎn)和倫理基石，法律頂多是文本意義上的。當(dāng)競爭秩序與道德問題聯(lián)系在一起時，法律如何利用道德資源，道德如何有效發(fā)揮其調(diào)節(jié)功能呢？這是本書著力思考的問題所在。第二，從各國對競爭秩序?qū)嵺`來看。立法名稱上多冠之以“反不正當(dāng)競爭法”、“公平交易法”。在行為正當(dāng)性的衡量標(biāo)準(zhǔn)上，幾乎都使用了大致相同的規(guī)范性而非描述性的一般條款，如“誠實(shí)交易慣例”（比利時、盧森堡），“誠信原則”（西班牙和瑞士），“職業(yè)道德”（意大利），“善良風(fēng)俗”（德國）等等，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》和《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》將其界定為“違反誠實(shí)的習(xí)慣作法”的行為。顯然，“正當(dāng)”、“公平”、“誠實(shí)”和“善良”等等，都是一種典型的“道德語言”，屬于價值判斷的“價值詞”，同時具有描述性和評價性意義，既能陳述事實(shí)，也能規(guī)范和引導(dǎo)人的行為，指導(dǎo)人們作出各種行為選擇和原則決定。將道德原則引入法律當(dāng)中，并且作為衡量“正當(dāng)”與“不正當(dāng)”，進(jìn)而決定“合法”與“不合法”的評判標(biāo)準(zhǔn)，是用法律的形式確立起了競爭的道德要求。將道德原則直接接納為法律規(guī)范，顯然可以緩解和克服成文立法的固有矛盾與局限，但是，通常認(rèn)為，道德具有非典律性和靈活性的特點(diǎn)，而市場競爭往往需要制度的確定性保障。法律中引入道德規(guī)則的合理性是什么？道德規(guī)范如何既能發(fā)揮回應(yīng)社會變遷的靈活性特征，而又能夠獲得相應(yīng)的確定性保障？道德規(guī)范又是如何發(fā)揮其功能的？在道德規(guī)范的作用下，會導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)模式的哪些改變？在本書中，筆者循著上述設(shè)問，力求證明，反不正當(dāng)競爭法可視為知識產(chǎn)權(quán)的補(bǔ)救性保護(hù)措施，原因在于，這種補(bǔ)充性規(guī)范引入了道德合理性的權(quán)利論證程式，從權(quán)利法定來源的客觀論證轉(zhuǎn)向直接追問權(quán)利的“合法性”依據(jù)，進(jìn)而將權(quán)利的保護(hù)拓展至一種應(yīng)然的道德權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍與程度擴(kuò)大了。同理，當(dāng)反不正當(dāng)競爭法將法定義務(wù)的審查擴(kuò)大到行為的正當(dāng)合理性時，義務(wù)的約束隨之?dāng)U大，“法無明文規(guī)定即為自由”的法律信條要受到來自道德義務(wù)的約束，競爭的行為規(guī)范被擴(kuò)展了，一些不為法律所明文禁止的行為，只要妨害了競爭秩序就必須禁止。第三，法律和道德規(guī)范對維系競爭秩序具有極端的重要性，這已是不證自明的了。但是，這是否意味著為維護(hù)競爭秩序的有序展開，面對千變?nèi)f化的競爭行為，我們可以精心設(shè)計(jì)出一部完好的秩序規(guī)則？政府開展整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的工作當(dāng)然重要，但是，這是否意味著市場競爭秩序是來自外部權(quán)威的規(guī)范，秩序是靠行政當(dāng)局“整頓”的結(jié)果？近年來，從中央到地方都在進(jìn)行道德教育，一些地方和部門甚至努力推動道德建設(shè)的成文化和典律化，藉此推動競爭秩序的健康發(fā)展，道德真的能夠人為創(chuàng)設(shè)嗎？本書力圖證明競爭中秩序乃是競爭中的行為主體互動的產(chǎn)物，這種屬于自生自發(fā)的內(nèi)在規(guī)則，不管是法律還是道德都是競爭過程中衍生的經(jīng)驗(yàn)知識，并非人類所能精心設(shè)計(jì)和規(guī)劃的。過分強(qiáng)調(diào)秩序的政府建構(gòu)會阻礙制度依其自身邏輯生成的機(jī)制，也會加大交易中的不確定性因素。市場中的人不僅是市場秩序的形成參與者，也是競爭秩序的得力維護(hù)者，反不正當(dāng)競爭的法秩序，離開了社會自發(fā)力的有效運(yùn)用，是難以奏效的。問題是知與不知的對立統(tǒng)一，既反映著現(xiàn)有認(rèn)識的廣度和深度，更反映著向未知領(lǐng)域探索的廣度和深度，是知識中的不知部分，是關(guān)于不知的知識。在這里，一個被稱之為“美諾悖論”的思維現(xiàn)象出現(xiàn)了，人們始終面臨邏輯上的兩難：人沒有必要再去尋求他已知的，因?yàn)樗浪?；人也不會尋求他不知道的，因?yàn)樗€不知道他不知道的。通過已知去探求無知，在一定意義上必須借助于預(yù)設(shè)的理論假設(shè)和思維方法。問題與方法具有相關(guān)性，問題的提出、推演和論證，乃是受一定思維方法支配下的思維過程，不同的方法會導(dǎo)致不同的“問題”與結(jié)論；而方法的運(yùn)用也仰賴于問題的思考和追問，取決于問題的“真”、“假”，問題的意義與價值。市場競爭需要一個健全的秩序，這是一個不爭的命題。這一秩序究竟是如何構(gòu)建與維護(hù)？不同的立場、分析平臺、立論基礎(chǔ)和解釋方法，會得出不同的結(jié)論。本書對競爭秩序的解讀，主要基于如下的立場和方法：1．市場本位。在資源配置和人際關(guān)系協(xié)調(diào)當(dāng)中，市場與政府并非處千同樣一個邏輯起點(diǎn)和功用序次，市場起著基礎(chǔ)性、第一位的作用，處于優(yōu)先的序位。在邏輯起點(diǎn)上市場先于政府，政府干預(yù)以市場的基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)為前提，政府干預(yù)是“市場失靈”后才出現(xiàn)的。干預(yù)盡管出自國家有形之手，卻又是根植于市場的土壤，是市場的自由要求干預(yù)，干預(yù)是維護(hù)自由競爭的干預(yù)，沒有對自由的干預(yù)，也就不存在不干預(yù)的自由，干預(yù)只不過是自由市場的另外一種展現(xiàn)而已。在政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活之前必須首先考慮市場的基礎(chǔ)性協(xié)調(diào)功能。2．認(rèn)識論：有限理性。人不是全知全能的智者，并不具有天然的對自己利益和市場的判斷能力，都具有有限的理性，在現(xiàn)實(shí)中是一個“機(jī)會主義者”。人的有限理性乃是人類知識上的“構(gòu)造性無知”導(dǎo)致的，即知識只有很小一部分會集中于某一個人的頭腦之中，誰也不具備完備知識。自由競爭是知識的傳播機(jī)制，也是制度的創(chuàng)設(shè)機(jī)制，競爭使人類能沉淀和累積過往經(jīng)驗(yàn)中行之有效的知識，形成習(xí)慣、道德和法律。也正是在這一意義上，有限理性也注定了競爭秩序中法律與道德并不是來自一個先驗(yàn)的人為設(shè)計(jì)，任何個人和組織都不具備這一能力。反不正當(dāng)競爭法以具有較大包容性和變通性的道德作為行為的規(guī)范，反映了競爭秩序的維護(hù)必須求助于人類合作中的經(jīng)驗(yàn)和習(xí)慣，好的習(xí)慣具有指導(dǎo)未來行為取向的功能。3．個人主義取向。個人主義的立場假設(shè)制度規(guī)則的出臺是以個人本位為邏輯起點(diǎn)，人的一切行為圍繞個人利益最大化來展開。人類行為可以通過利益誘因來引導(dǎo)，卻難以通過集權(quán)的方式來分配。人追求個人最大化的需要，也預(yù)示著人類通過制度的上的激勵和約束能有效引導(dǎo)個人行為，使其在追求個人利益的同時，滿足社會利益的需要。反不正當(dāng)競爭法的道德規(guī)范來源于經(jīng)驗(yàn)生活的互動，道德權(quán)利和義務(wù)的維護(hù)和約束，能為當(dāng)事人的“守法”行為提供利益上的激勵，而國家對市場競爭秩序的干預(yù)有可能會挫傷利益的市場調(diào)節(jié)和生成。4．成本分析和利益均衡。競爭的本義是，在多項(xiàng)選擇性替代用途中，保障資源的效益性配置，成本的分析自然是閱讀制度的一個重要變量。但是，市場競爭中，多元化的主體、多元化的利益、多元化的價值取向都有受到保護(hù)的同樣重要性，而無一個既有的簡單取舍。在一定意義上，反不JE當(dāng)競爭法以維持整個競爭秩序?yàn)槟康暮妥谥迹@一秩序只有建立在對小同的利益進(jìn)行有效評估和權(quán)衡基礎(chǔ)上。在秩序釋讀的過程中，法律文本作為“物化”的規(guī)范、過往經(jīng)驗(yàn)知識的倉庫，其地位和作用自不待言。重視《反不正當(dāng)競爭法》的條文詮釋，對于加深對競爭秩序的理解，強(qiáng)化法律的貫徹實(shí)施有著尤為積極的現(xiàn)實(shí)意義。目前，在《反不正當(dāng)競爭法》修訂過程中，有一種非常強(qiáng)大的聲音在呼吁：制定一個更為縝密、詳細(xì)、具體的條文內(nèi)容，這也從一一個側(cè)面反映出社會對法律文本的種種期待。這種期待是對競爭秩序可預(yù)期性、可計(jì)算性和穩(wěn)定性的一種冀望。但是，法律文本從來是對活生生社會現(xiàn)實(shí)的描述和寫真，對法律文本的釋讀，不僅僅要知其然也要知其所以然。隱含在僵死的法律條文背后的，是一個個委婉曲折、耐人思索的社會故事，充滿理性、睿智和張力的經(jīng)濟(jì)邏輯。如何讀出這段暗含著的故事，是我們把握制度從何而來，向何處而去的關(guān)鍵，也是揭示制度深刻蘊(yùn)涵所必須的。因而，一個合理的做法是，用法律文本去釋讀社會經(jīng)濟(jì)層面的理性生活，用經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)處境去觀照法律文本的距離。在我國，《反不正當(dāng)競爭法》的頒布實(shí)施已經(jīng)20年，這部市場經(jīng)濟(jì)時間起點(diǎn)上的立法，隨著時代的變遷而需要超越于特定時空的局限，制度的釋讀，需要更多地運(yùn)用豐富多彩的社會經(jīng)濟(jì)生活來反思和批判現(xiàn)有的文本。一定意義上，我們對經(jīng)濟(jì)社會的剖析程度、認(rèn)識能力，決定著我們對文本的釋讀能力。在本書中，筆者著力于一種制度的閱讀，同時，也以更高的熱情表達(dá)著對社會經(jīng)濟(jì)的閱讀旨趣。秩序的閱讀不僅僅要著眼于文本的法，也必須顧及“行動中的法”。筆者在本書寫作中，收集了大量司法判決和行政執(zhí)法做法，一個非常強(qiáng)烈的感慨是：這些巨大的法律資源寶庫未能引起學(xué)界的高度重視和善用。法學(xué)學(xué)科是一門關(guān)乎“社會實(shí)踐”的理性，它當(dāng)然具有很強(qiáng)的實(shí)干性，它以現(xiàn)實(shí)生活中的法律現(xiàn)象、經(jīng)濟(jì)形態(tài)和具體案例為素材和藍(lán)本，從這一角度出發(fā)，法學(xué)是實(shí)務(wù)的，它以“活起來的法”為歸依。但是，在我們的許多理論研究中往往忽略法律的實(shí)踐性，對豐富的司法判例和做法不屑一顧，輕視司法素材，對許多有益的經(jīng)驗(yàn)視而不見，拒絕給予理論上的歸納和總結(jié)。法學(xué)的實(shí)務(wù)絲毫不影響它是一門理性色彩和人文關(guān)懷極為濃烈的學(xué)科。如何把堅(jiān)硬的法條在活生生的現(xiàn)實(shí)中加以運(yùn)用，絕對不是“自動售貨機(jī)”式的體力活，而是一種能動的理性活動過程，從業(yè)者必須借助一定的范式將法律條文、濃縮的經(jīng)驗(yàn)在現(xiàn)實(shí)生活中還原為具體的實(shí)踐，尋求它活”的表達(dá)方式，從業(yè)者的道德立場、正義感、社會關(guān)懷、歷史感悟、專業(yè)水準(zhǔn)、邏輯演繹能力等等，都將無形地影響他“實(shí)干的結(jié)果”。我們很難設(shè)想，缺乏一定理性思維和人文關(guān)懷下的“對號入座”。如何通過現(xiàn)有的判決解讀秩序，這也是我在本書致力思考的一個重要問題。<

　　謝曉堯，男，湖南新田人，中山大學(xué)法學(xué)院副教授。近年來，專攻競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法，為競爭法方向碩士研究生導(dǎo)師。在《中國法學(xué)》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《法學(xué)評論》、《法律科學(xué)》、《法學(xué)》、《法商研究》等刊物上發(fā)表本研究領(lǐng)域相關(guān)專業(yè)論文20余篇，其中10余篇為《中國法學(xué)》（海外版）、《法學(xué)文粹》、《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》、《民商法學(xué)》等刊物轉(zhuǎn)載。參加國家和省級科研課題8項(xiàng)，曾獲廣東省優(yōu)秀社會科學(xué)成果二等獎。相關(guān)圖書想象法學(xué)：歷史與今天