公司治理結(jié)構(gòu)：法律與實踐

　　公司治理結(jié)構(gòu)，既是一個法學(xué)課題，也是一個經(jīng)濟學(xué)課題。本書的出發(fā)點是從利益制衡機制展開對公司治理結(jié)構(gòu)約法律研究。本書認(rèn)為，公司治理結(jié)構(gòu)的實質(zhì)是公司內(nèi)部的利益制衡機制，即股東、董事會和經(jīng)理層等利益群體之間的制衡機制。據(jù)此，本書是通過探討股東會與董事會之間的利益制衡、董事會內(nèi)部的利益制衡、經(jīng)理層的利益制衡和監(jiān)事會的制衡展開的。為了更好地理解利益制衡機制，本書還首先對公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和代理問題作了分析。本書首先指出，公司治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生于現(xiàn)代公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)安排。所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，更確切地說，股東股票所有權(quán)、公司法人所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的各自分離所形成的公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，才使得以利益制衡為基礎(chǔ)的公司治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)架成為必要。就我國的上市公司來說，優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)其實是完善公司治理結(jié)構(gòu)的重要前提。其次，從委托代理理論角度看，公司治理結(jié)構(gòu)其實是解決公司內(nèi)部各種代理問題的機制。就我國的國有企業(yè)來說，以代理理論分析公司治理結(jié)構(gòu)問題具有現(xiàn)實意義。公司利益制衡機制中的首要問題就是股東會與董事會之間的利益制衡。重視股東權(quán)利的保護(hù)，是實現(xiàn)股東對董事會控制的基礎(chǔ)。通過對英美法和大陸法的比較分析，本書認(rèn)為要真正實現(xiàn)股東民主，強化股東投票權(quán)制度是極為重要的，而我國在此方面的立法顯然是十分欠缺的。強化董事的義務(wù)則是股東對董事會制衡機制的另一個重要方面。董事的注意義務(wù)和忠實義務(wù)雖然主要來源于英美法，但大陸法近年來在這方面的逐步完善，更使我們認(rèn)識到了強化董事義務(wù)在構(gòu)建公司治理機制中的重要性。英美法在確立董事的注意義務(wù)和忠實義務(wù)的原則上的靈活性，特別是美國法上的商業(yè)判斷準(zhǔn)則在規(guī)范董事注意義務(wù)上的運用，比較適合現(xiàn)代商業(yè)實踐，很值得我們借鑒?！肮蓶|會中心主義”和“董事會中心主義”的爭論，觸及的是股東會和董事會權(quán)力分配的核心問題。本書認(rèn)為，“股東會中心主義”的衰落和“董事會中心主義”的興起，并不意味排斥股東擁有對董事會及經(jīng)理層的最終控制權(quán)。英美法和大陸法的經(jīng)驗均告訴我們，在明確公司管理權(quán)屬于董事會的同時，明確劃分股東會與董事會在某些重大事項的決定權(quán)是必須的。就董事會的內(nèi)部制衡機制而言，其本質(zhì)是股東對董事會制衡機制的一種延伸。本書僅就獨立董事制度、董事會的平衡結(jié)構(gòu)、董事會的評估機制等方面展開對董事會內(nèi)部制衡機制的討論。雖然在英美的公司實踐中，獨立董事制度對提高董事會的獨立性，防止內(nèi)部人控制，維護(hù)股東利益發(fā)揮了積極作用，但我們也看到，對獨立董事制度是否能真正發(fā)揮作用、提高公司業(yè)績的質(zhì)疑還是大量存在。本書認(rèn)為，獨立董事制度并不是完美無缺的，由于對“獨立性”的嚴(yán)格限制，獨立董事的作用有限是完全可以理解的。但就我國上市公司內(nèi)部人控制過于嚴(yán)重的現(xiàn)狀來說，推行獨立董事制度無疑具有積極意義。由于美國獨立董事制度的完獸性，董事長兼任CEO（首席執(zhí)行官）得到了大多數(shù)人的贊同。但從其他國家反對這一做法的主張來分析，如果缺乏相應(yīng)的制約機制，董事長兼任CEO顯然是不現(xiàn)實的。就我國來說，筆者贊同法律不應(yīng)支持董事長與CEO兼任。為更好地實現(xiàn)董事會內(nèi)部制衡而設(shè)的董事會專業(yè)委員會制度，證明是一種行之有效的辦法。特別是審計委員會、報酬委員會和提名委員會的設(shè)置，可以較好地解決董事會的內(nèi)部控制問題。美國法的實踐是，上述三個委員會基本上由獨立董事組成，而其他國家規(guī)定應(yīng)大部分由獨立董事組成。從更符合現(xiàn)實的角度看，本書贊同在我國應(yīng)規(guī)定必須設(shè)立審計委員會，其他專業(yè)委員會的設(shè)置可以因各公司而異，專業(yè)委員會的組成則規(guī)定大部分是獨立董事即可。至于董事會的評估機制，美國法的實踐是注重評估的程序規(guī)制，特別強調(diào)外部顧問的介入，這值得我們借鑒的。經(jīng)理層與董事會之間的代理關(guān)系決定了經(jīng)理層必須受董事會的指導(dǎo)和控制。就經(jīng)理層的權(quán)力來源來說，英美法的規(guī)定更靈活一些。通過對兩大法系的比較分析，我們發(fā)現(xiàn)經(jīng)理層雖然擁有充分的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，但經(jīng)理層的權(quán)力始終應(yīng)受到董事會的直接限制。在這個意義上，我國公司法上直接規(guī)定經(jīng)理的職權(quán)似乎是不適宜的，公司的經(jīng)營決策權(quán)和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)應(yīng)由董事會和經(jīng)理層共同行使。以股票期權(quán)為基礎(chǔ)的激勵計劃，是對經(jīng)理層激勵的主要途徑。本書指出，對經(jīng)理層的激勵必須堅持合理性原則。偏離合理性原則的激勵計劃，將會使股東放棄更多的利益。而且，激勵計劃和公司業(yè)績的增長并不具有必然的正相關(guān)性，因此，對激勵計劃應(yīng)慎重把握。經(jīng)理層的約束機制，主要應(yīng)發(fā)揮股東、董事會對經(jīng)理層的控制作用及信息披露機制和股東訴訟機制的作用。本書特別指出，在我國，只有真正啟動股東訴訟的司法實踐，才能真正產(chǎn)生對經(jīng)理層約束的威懾作用。通過對英美法和大陸法的比較分析，我們發(fā)現(xiàn)，兩者在監(jiān)事會制度上，有著迥然不同的安排。由于資本結(jié)構(gòu)和法律傳統(tǒng)的不同，也很難說英美的審計委員會和外部審計師相結(jié)合的監(jiān)督模式與德國的強有力的監(jiān)事會監(jiān)督模式哪種更好。我們沒有必要為了適應(yīng)一種模式而筒單批判另一種模式，對兩種監(jiān)事會制度的兼收并蓄，是我國監(jiān)事會制度的取向。為此，必須在強化監(jiān)事會的權(quán)力、完善監(jiān)事的任命機制、設(shè)立獨立外部監(jiān)事制度及審計委員會制度等方面加以考慮。

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