債權融資法律問題研究

　　從法學上看，債權融資是指債權人運用現(xiàn)有或?qū)淼膫鶛鄟砣谕ㄙY金的過程。從最原始的一般債權融資到現(xiàn)代債權融資金融創(chuàng)新，不論是大陸法系還是英美法系都面臨著諸多挑戰(zhàn)。本書圍繞債權融資的法律問題作一系統(tǒng)研究，并試圖針對經(jīng)濟生活提出的要求作出法律對策分析。全書共分五章。在第一章奠定了債權融資的理論基礎之后，后面四章用歷史和邏輯相一致的方法，從簡單到復雜地論述了一般債權融資、證券債權融資、保理融資以及資產(chǎn)證券化融資所涉及的諸多法律問題。第一章是債權融資法理總述。這一部分從兩方面奠定了債權融資的理論基礎。第一節(jié)是關于大陸法系物權與債權法律地位的變化。作者從民法的物權和債權概念人手，論述了大陸法系民法債權和物權界限分明、不容混淆的關系發(fā)生在現(xiàn)代社會的微妙變化，闡明現(xiàn)代社會許多領域都出現(xiàn)物權和債權相互融合的趨勢和呈現(xiàn)出界限日益模糊的狀況。本文討論的債權融資中的"債權"，并非與物權絕對對立的債權，而是現(xiàn)實生活中活生生的債權。在此基礎上系統(tǒng)分析了導致從物權優(yōu)越地位到債權優(yōu)越地位變化的經(jīng)濟根源、社會根源和制度根源，并且總結(jié)出債權地位提升表現(xiàn)出三大態(tài)勢：從物權目的性向債權目的性的演進;由物權用益向債權用益的發(fā)展;現(xiàn)代債法由偏重債權保全到債權利用與保全并重。第二節(jié)為債權融資的意義、歷史發(fā)展和法律規(guī)制，作者從描述債權融資的概念、特點、原因等理論及其現(xiàn)實意義的特殊變化，最后抽象出債權融資的歷史發(fā)展及其法律規(guī)制的發(fā)展軌跡：按債權融資發(fā)展的歷史以及融資的方式將它分為一般債權融資、證券債權融資、保理融資和資產(chǎn)證券化融資。從最原始的單個債權轉(zhuǎn)讓融資到證券債權自由轉(zhuǎn)讓融資;從注重債務人利益的債權轉(zhuǎn)讓融資到更為關注受讓人利益的債權擔保融資;從一對一的債權融資到多對多的債權資產(chǎn)證券化融資，其中涉及的法律問題種類繁多，這為以后各章作出良好的理論鋪墊。第二章是關于一般債權融資法律問題研究。一般債權融資是最簡單的一對一的單個債權利用方式，它涉及傳統(tǒng)民法中最基本的債權讓與和擔保問題。在這一章中，作者將其分為一般債權讓與融資、一般債權質(zhì)押融資和一般債權讓與擔保融資三部分法律問題分別加以討論。第一節(jié)首先分析了具有融通資金、活潑經(jīng)濟功能的一般債權讓與的概念。這種古老的債權利用方式具有融資的特點，以后多種債權融資方式都建立在其基礎之上。據(jù)此，文章提煉出一般債權讓與融資的法律確認、一般債權讓與融資所包含各種生效債權以及債權讓與融資的抵消權等具體法律問題。第二節(jié)是關于一般債權質(zhì)押融資法律制度。就法律的視角而言，信用風險就是債權風險。在抗拒債權風險方面，人類的一大貢獻就是通過創(chuàng)設擔保法律制度的形式來賦予交易當事人以對抗這種風險的利器。一般債權質(zhì)押就是其中一種。因而作者專設一節(jié)探討了一般債權質(zhì)押融資的概念和本質(zhì)、一般債權質(zhì)押融資制度的確立和發(fā)展、一般債權質(zhì)押有效設立的條件以及一般債權質(zhì)押融資的效力四個方面的問題。第三節(jié)是關于一般債權讓與擔保融資法律制度。為滿足經(jīng)濟人提出的以各種新型財產(chǎn)權作為擔保物以提高自身融資能力的要求，一些被譽為"非典型擔保制度"的新型擔保形式開始涌現(xiàn)，讓與擔保便是其中之一。讓與擔保法律問題是一般債權融資中不可回避的一個重要問題。作者指出一般債權讓與擔保與一般債權讓與擔保融資的關系，分析了一般債權讓與擔保融資制度的創(chuàng)設與實務運用、討論了一般債權讓與擔保的標的范圍、公示方式以及一般債權讓與擔保的效力等法律問題。第三章研究證券債權融資的法律問題，因此涉及商法問題。債權一旦取得證券的表現(xiàn)形式并獲得高度的流動性，就能形成比一般債權融資更簡易便捷的融資方式。鑒于篇幅關系，該章僅僅以票據(jù)為代表論述與一般債權相對應的證券債權融資法律問題。票據(jù)貼現(xiàn)是最典型的票據(jù)融資方式，所以第一節(jié)首先論述了票據(jù)貼現(xiàn)融資和票據(jù)市場問題。作者分析了票據(jù)貼現(xiàn)融資具有票據(jù)貼現(xiàn)機構法定性、票據(jù)貼現(xiàn)合同實踐性和票據(jù)貼現(xiàn)融資法律關系主要由《票據(jù)法》調(diào)整的法律特點，并指出票據(jù)貼現(xiàn)融資的風險和法律防范措施，最后闡釋了當前我國票據(jù)市場存在的主要問題及其原因，并提出發(fā)展我國票據(jù)市場的法律建議。第二節(jié)論述了票據(jù)轉(zhuǎn)讓融資涉及的諸多法律問題。從各國的立法看，票據(jù)轉(zhuǎn)讓融資的方式分為背書轉(zhuǎn)讓和單純交付，其轉(zhuǎn)讓遠比一般債權讓與便捷。而票據(jù)轉(zhuǎn)讓的效力也比一般債權讓與復雜，這是因為法律在賦予證券債權轉(zhuǎn)讓融資效率性的同時，必須創(chuàng)設一套更安全的權利保障措施。所以作者分別在票據(jù)的一般轉(zhuǎn)讓背書效力、票據(jù)轉(zhuǎn)讓的抗辯切斷效力和票據(jù)轉(zhuǎn)讓的擔保效力申討論了它們所包含的豐富的法律問題。此外，作者認為票據(jù)設質(zhì)融資與票據(jù)轉(zhuǎn)讓融資之間存在明顯的區(qū)別，因而第三節(jié)專門討論了票據(jù)設質(zhì)法律制度。雖然票據(jù)設質(zhì)不如票據(jù)轉(zhuǎn)讓方便，但它畢竟是一種現(xiàn)實存在的票據(jù)融資方式。因此，文章僅就票據(jù)設質(zhì)融資不同于票據(jù)轉(zhuǎn)讓融資的成立要件和設質(zhì)背書進行論述。第四章中的保理融資是現(xiàn)代貿(mào)易關系中存在的一種典型的債權融資方式。雖然它分為有追索權保理和無追索權保理，但無論如何分類，保理融資都體現(xiàn)為債權（應收款）轉(zhuǎn)讓融資，而從不表現(xiàn)為債權擔保融資形式。換句話說，保理融資是民法中債權讓與融資在國內(nèi)貿(mào)易和國際貿(mào)易中的靈活運用，作者首先指出保理這種新型金融服務本質(zhì)上是一種債權融資，它具有不同于一般債權融資的特殊優(yōu)點和不同于證券債權融資的獨特性質(zhì)。其次，保理融資的法律關系是指開展和接受保理融資業(yè)務的各方當事人之間以法律確認的權利義務關系，作者以保理商為中心，分別闡述了保理商與賣方、保理商與買方之間的權利和義務。再次，在分析保理融資當事人之間權利義務關系的基礎上，著重討論了保理的外部效力問題，即保理商在保理融資過程中與其他權利人發(fā)生權利沖突時，能否具有優(yōu)先權的問題，并從保護各方當事人的立場作出法律分析和合理選擇。最后試圖探索保理融資風險發(fā)生的一般規(guī)律，并針對我國具體國情對保理的風險防范提出法律建議。第五章是債權的社會化融資方式，即債權資產(chǎn)證券化融資。作者在第一節(jié)層層推迸地分析了證券化、資產(chǎn)證券化、資產(chǎn)證券化融資的概念，分析了資產(chǎn)證券化融資的優(yōu)點。資產(chǎn)證券化融資與前述各種融資方式均不同，這種多對多的社會化融資方式是一種"煉金術"式的融資方式。作為一種結(jié)構性的融資，它的步驟復雜而特點鮮明，不僅是金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，而且是融資理論的創(chuàng)新。文章分析了資產(chǎn)證券化融資的法律機制構造，包括資產(chǎn)證券化的主體結(jié)構和客體結(jié)構及其結(jié)構性利用過程。緊接著，根據(jù)資產(chǎn)證券化的融資過程，逐一闡述了涉及的五大具體法律問題：一是資產(chǎn)證券化中的債權讓與，由于資產(chǎn)證券化融資中包含著大量的債權讓與行為，這里的債權必須具備適合證券化的特質(zhì)。雖然這里的債權融資有真實銷售和擔保融資兩種，但擔保融資在資產(chǎn)證券化中可能造成災難性的后果，作者并不提倡這種做法，然而真實銷售也并非易事，它往往需要法院的重新定性。二是債權受讓的特殊目的機構。按照各國法律規(guī)定和融資實踐，特殊目的機構可以分為公司型、信托型、有限合伙型和基金型等不同形式，這些形式分別可以收到不同的稅收效果和融資便利，各國可以根據(jù)本國相關法律限制程度和投資者的熟悉程度，選擇最合適的特殊目的機構設立形式。三是打散債權的破產(chǎn)隔離。破產(chǎn)隔離是資產(chǎn)證券化融資申的重要法律創(chuàng)新之一，如果沒有特殊的法律保護，特殊目的機構會面臨許多難以消除的風險，只有通過在會計制度、經(jīng)營范圍和法律監(jiān)管等方面作出努力，才能使特殊目的機構真正做到"遠離破產(chǎn)"。四是打散債權的信用升級和評級。資產(chǎn)證券化融資有其獨特的外部信用升級和內(nèi)部信用升級方式，經(jīng)過升級后的資產(chǎn)支持的證券往往具有超過本身價值的信用級別，因此，法律確認了信用評級的法定地位。五是最后一個步驟打散債權的證券化。各國從不同程度上確立了發(fā)行資產(chǎn)支撐證券的合法地位，美國作為證券市場最發(fā)達的國家，不僅采取多種形式發(fā)行資產(chǎn)支撐證券，而且在證券法中對此類證券作出許多豁免規(guī)定和要求，為資產(chǎn)證券化降低了融資成本，很值得其他國家借鑒。最后一節(jié)內(nèi)容是基于前述法律問題的分析，論述了我國資產(chǎn)證券化融資所存在的法律障礙及其完善的法律對策。<

　　許多奇，1974年9月生，湖南臨湘人，現(xiàn)任上海交通大學法學院講師。1997年畢業(yè)于湖北大學法學院，獲法學與經(jīng)濟學雙學位。2000年畢業(yè)于武漢大學法學院經(jīng)濟法專業(yè)，獲法學碩士學位，畢業(yè)后任教于中南財經(jīng)政法大學經(jīng)濟法系。2000年9月進入武漢大學經(jīng)濟法系。2000年9月進入武漢大學法學院攻讀民商法專業(yè)博士學位，師從漆多俊教授，2003年獲法學博士學位，同年調(diào)動到上海交通大學法學院，研究方向為金融法。先后在《法學評論》、《經(jīng)濟法論叢》等法學類核心期刊上發(fā)表文章20余篇，并多次為人大復印資料全文轉(zhuǎn)載。