民商法論叢（第33卷）

　　本卷是《民商法論叢》第33卷（2005年第1號）。【專題研究】欄刊載四篇論文：一是劉輝的《物權(quán)法定原則的經(jīng)濟分析》。民法為什么要規(guī)定物權(quán)法定原則？本文作者通過運用微觀經(jīng)濟學(xué)、宏觀經(jīng)濟學(xué)以及福利經(jīng)濟學(xué)的方法，得出物權(quán)法定原則有利于減少交易中的信息成本并進而促進交易順利進行的巨大作用。二是汪傳才的《特許經(jīng)營合同中不競爭條款研究》。不競爭條款是特許經(jīng)營合同最常用的限制性條款，對于保護特許人的利益至關(guān)重要，但對受許人卻不公平，甚至損害社會公共利益。隨著特許經(jīng)營業(yè)的快速發(fā)展，這方面的爭端日益增長。本文研究不競爭條款，分析其存在價值及在法律上的準(zhǔn)確定位。三是稅兵的《無居民海島物權(quán)基本問題研究》。無居民海島系指無常住人口居住的島嶼。我國沿海共有面積在500平方公里以上的海島6961個，其中，無居民海島有6528個。無論是從政治、經(jīng)濟還是從軍事的角度分析，我國數(shù)量眾多的無居民海島都具有重要的戰(zhàn)略意義。無居民海島的利用與開發(fā)總是與海洋資源的歸屬、海洋劃界的爭端緊密地交織在一起。根據(jù)聯(lián)合國海洋法公約，一個無居民的島嶼或者巖礁能為一個國家?guī)?550平方公里的領(lǐng)海海域，一個能維持人類居住的島嶼則能夠為一個國家?guī)?3萬平方公里的管轄海域?？梢?，茫茫大海上宛若彈丸的無居民海島承載著維護國家海洋國土安全的重任。但由于立法的滯后，導(dǎo)致“無人海島無人管”的狀況，無居民海島的所有權(quán)歸屬不明確，炸島、炸礁、炸山取石及其他嚴(yán)重改變海島地貌、形態(tài)的事件時有發(fā)生。更為痛心的是，釣魚島、西沙群島和南沙群島的一些無居民海島多年未予重視，致使許多島礁被鄰國占據(jù)，造成沉痛的歷史教訓(xùn)。因此對無居民海島物權(quán)制度的研究，具有重要理論價值和現(xiàn)實意義。四是段厚省的《請求權(quán)競合與訴訟標(biāo)的理論研究》。實體法上的請求權(quán)競合現(xiàn)象，使得傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論陷入了困境，為此產(chǎn)生種種所謂的新訴訟標(biāo)的理論。但這些新訴訟標(biāo)的理論，并未使問題獲得圓滿解決。本文作者提出三條思路：一是堅持傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，以預(yù)備的訴的合并來解決請求權(quán)競合問題；二是以訴的聲明作為訴訟標(biāo)的，將請求權(quán)作為當(dāng)事人攻擊防御的手段；三是借鑒英美法系以自然的事實作為訴訟標(biāo)的，請求權(quán)同樣作為當(dāng)事人攻擊防御的手段。【立法問題】欄選刊四篇文章。一是陳葦、冉啟玉的《公共政策中的社會性別——（婚姻法）的社會性別分析及其立法完善》。作者認(rèn)為，要真正消除男女間的不平等，實現(xiàn)對女性權(quán)利的平等保護，在法律的制定中應(yīng)當(dāng)具有社會性別視角。本文運用社會性別平等理論來分婚姻法對男女兩性的影響，指出某些形式上的男女平等規(guī)定的施行可能給女性帶來不利，進而從社會性別平等角度提出完善婚姻法的立法建議。二是陳傳法、卓逸群的《宣告失蹤與失蹤人利益之保護》。我國自1986年的民法通則頒布至今，研究失蹤宣告制度的論著甚少，但在有限的論著中已形成兩種對立的觀點：一是主張仿效法國立法體例，廢除宣告失蹤制度，而代之以財產(chǎn)代管人制度；二是認(rèn)為現(xiàn)行宣告失蹤制度符合我國國情，仍應(yīng)予以保留。值此民法典起草之際，本文作者對宣告失蹤制度和失蹤人利益保護方式作了系統(tǒng)研究，并提出立法建議方案。三是李新天、朱瓊娟的《未出生者之民法保護探析》。對于未出生之生命體，法律應(yīng)否加以保護？怎樣進行保護？保護的范圍如何？是制定民法典所必須解決的重要問題。作者認(rèn)為，應(yīng)將未出生者與法律中之“人”區(qū)分開，同時將“出生”作為未出生者享有權(quán)利能力之始點而提前賦予其行使與救濟的權(quán)利。本文主要從侵權(quán)法的角度分析各國強化對未出生者權(quán)益保護的趨勢，建議我國盡快確立相關(guān)法律制度以加強對未出生者之法律保護。四是許光的《基金會創(chuàng)立中的法律問題》。作者認(rèn)為，在大陸法系財團法人制度之下，基金會的創(chuàng)立采許可制，有最低創(chuàng)立基金的規(guī)定，創(chuàng)立程序比較復(fù)雜，而英美法系多采登記制或者自由創(chuàng)立制，沒有最低創(chuàng)立基金的限制，創(chuàng)立程序相對簡單。本文研究財團法人制度下基金會創(chuàng)立的各種法律問題?！居蛲夥ā窟x刊三篇文章。一是徐亮的《美國普通法上隱私權(quán)的淵源與流變》。自民法通則實施以來，有關(guān)隱私權(quán)受侵害請求精神損害賠償?shù)陌讣八l(fā)的討論，一直是社會生活中的熱點，但學(xué)術(shù)界關(guān)于隱私權(quán)的理論研究卻仍顯薄弱。本文探討美國普通法上隱私權(quán)的淵源與流變，尤其關(guān)于隱私權(quán)的類型化研究，無疑對我們的理論研究和司法實務(wù)有借鑒意義。二是劉信平的《美國侵權(quán)法因果關(guān)系中的可預(yù)見性規(guī)則研究》。美國法上的可預(yù)見規(guī)則，分為合同法上的可預(yù)見規(guī)則與侵權(quán)法上的可預(yù)見規(guī)則。侵權(quán)法上的可預(yù)見性規(guī)則，是指過失侵權(quán)人需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的損害必須有可預(yù)見性，即侵權(quán)人只對可預(yù)見的損害承擔(dān)責(zé)任，而且要對全部可預(yù)見的損害承擔(dān)責(zé)任。可預(yù)見性規(guī)則之所以成為美國侵權(quán)法因果關(guān)系的權(quán)威理論，其原因在于可預(yù)見性規(guī)則體現(xiàn)了公平性，而摒棄了直接結(jié)果規(guī)則的牽強性和不可預(yù)見性?？梢哉f，在過失侵權(quán)行為案件的審理中，沒有哪一個理由能像可預(yù)見性那樣影響法官的判斷。本文作者認(rèn)為，借鑒美國法可預(yù)見規(guī)則，可使我國法官在審理存在介入原因的復(fù)雜侵權(quán)案件中，作出準(zhǔn)確統(tǒng)一的判斷。三是美國卓瑞納康的《知識產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟發(fā)展：歐美國家的歷史經(jīng)驗與教訓(xùn)》，作者是美國緬因州不倫瑞克BOWDOINCOLLEGE經(jīng)濟系教授，在文中著重分析歐洲和美國的專利制度和版權(quán)制度，并總結(jié)其歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)。本文是作者受英國知識產(chǎn)權(quán)委員會的委托完成的，并被該委員會用做編寫《知識產(chǎn)權(quán)報告》的背景資料，但并不必然代表該委員會的觀點。由彭學(xué)龍翻譯。【商事法】欄編人三篇文章。一是余曉漢的《關(guān)于解決（海商法）中托運人問題的新思考》。作者認(rèn)為，由于受《漢堡規(guī)則》的影響，我國海商法第42條第（三）項規(guī)定了兩種“托運人”，致理論上發(fā)生如何識別“托運人”及如何界定“托運人權(quán)利義務(wù)”的分歧，在司法實踐中也出現(xiàn)截然不同的判決，使“托運人”問題成為海商法理論和實踐中最尖銳的問題。本文結(jié)合司法實踐，分析了海商法規(guī)定兩種“托運人”的必要性，提出刪除海商法關(guān)于托運人定義的規(guī)定，復(fù)歸于《海牙一維斯比規(guī)則》體制的立法建議及司法解釋方案。二是肖和保的《保險法告知制度：變革中的利益平衡》。作者認(rèn)為，保險法設(shè)立告知制度，在于補正當(dāng)事人之間的信息不對稱，但在保險實踐中逐漸變成保險人限制投保方利益并排除自己責(zé)任的利器，導(dǎo)致保險人與投保人之間的利益失衡。本文分析研究傳統(tǒng)告知制度的缺陷及現(xiàn)代保險法告知制度的改革，并提出重建我國保險法告知制度的建議。三是葛文的《人壽保險合同中被保險人信賴?yán)娴臉?gòu)建——以保險法第56條第1款為中心》。我國保險法第56條第1款規(guī)定，以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人書面同意并認(rèn)可保險金額的，合同無效。此所謂“合同無效”是絕對無效還是相對無效？是一部分無效還是全部無效？屬于強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范？“書面同意”的性質(zhì)及其形式要件是什么？未經(jīng)“書面同意”是否影響被保險人所“享有”的合同權(quán)益？誰對保險合同無效負(fù)有注意義務(wù)？締約過失責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)及其范圍？成為一直困擾審判實踐的問題。本文正是針對這些問題的綜合判例研究?！局俨脝栴}】欄刊載汪祖興的《挑戰(zhàn)與回應(yīng)：經(jīng)濟全球化背景下我國涉外仲裁制度的缺陷及其完善——以加入WTO為契機》。本文以我國加入WTO為契機，探討在經(jīng)濟全球化的背景下涉外仲裁制度的一般性要求，包括程序的獨立自治性、公開性和運作高效性。并以此為參照指出我國涉外仲裁制度的某些缺陷，最后針對這些缺陷分別從微觀角度和宏觀角度提出對策?！緡H問題】欄選編兩篇文章，一是加拿大凱瑟琳·沃爾希的《應(yīng)收款融資與沖突法——聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會關(guān)于國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約草案評析》。應(yīng)收款融資涉及兩組合同關(guān)系：轉(zhuǎn)讓人與債務(wù)人，之間的原始合同和轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的轉(zhuǎn)讓合同。原始合同與轉(zhuǎn)讓合同是獨立的，各自受其自體法的約束。但被轉(zhuǎn)讓債權(quán)的雙重性質(zhì)增加了法律選擇問題的復(fù)雜性。1992年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第25次大會決定把債權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題提上議事日程。經(jīng)多次討論，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會關(guān)于國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》（草案）于2001年12月12日獲得聯(lián)合國大會通過，迄今尚未生效。本文作者是加拿大蒙特利爾McGiU大學(xué)法學(xué)教授，是負(fù)責(zé)制定公約的工作組中加拿大代表團的成員之一。本文對公約（草案）中的每一沖突法條文的制定背景作了詳細(xì)的說明，無疑是很好的學(xué)習(xí)資料。由王娟翻譯。二是何其生的《（海牙送達(dá)公約）及其實施中的問題》。作者認(rèn)為，海牙送達(dá)公約是民事訴訟領(lǐng)域最為成功的條約，但該公約在實施中也出現(xiàn)了不少問題，有些問題極具理論探討價值，對各國司法實踐有重要影響。我國是該公約的成員國，公約的每一點變化都會對我國未來的司法實踐產(chǎn)生影響。本文廣泛結(jié)合各國的司法實踐，研究海牙送達(dá)公約實施中存在的問題，具有重要理論和實踐意義。【資料】欄選刊兩份文件。一是《國際船舶保險條款》（01／1I／02）。倫敦保險市場是全球最大的保險市場，其1983年和1995年的船舶保險條款一直統(tǒng)治著海運保險市場。倫敦市場聯(lián)合船舶保險委員會于2002年推出新的船舶保險規(guī)則，綜合了前兩個條款的優(yōu)點，并彌補了它們的不足，相信不久將取代前兩個條款。由鄭曉東、姚宏敏翻譯。二是《中國不動產(chǎn)登記法草案（建議稿）》。2004年立法機關(guān)重新開始著手物權(quán)法草案的討論修改工作，8月初召開了物權(quán)法草案專家討論會，10月人大常委會對物權(quán)法草案進行第二次審議，但12月的人大常委會卻未對物權(quán)法草案進行第三次審議。表明原定2005年3月通過物權(quán)法草案的計劃已經(jīng)改變。據(jù)說改為在2006年3月的全國人大大會通過。按照物權(quán)法草案（第二次審議稿）的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)變動以“登記”為公示方法?？梢姴粍赢a(chǎn)登記制度之重要。如果沒有一個完整的、科學(xué)的不動產(chǎn)登記制度，將來物權(quán)法即便頒布實施，也將很難發(fā)揮其作用。因此，在物權(quán)法之外還應(yīng)單獨制定一個不動產(chǎn)登記法。本建議草案由于海涌起草，是國家社會科學(xué)基金項目《不動產(chǎn)登記制度研究》的研究成果。<

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