國際商會仲裁研究

　　今天，通過仲裁方式解決民商事爭議特別是國際商事爭議，已成為從事國際商事交易者優(yōu)先選用的解決國際商事爭議的方式，而作為一種法律制度的仲裁在中國的發(fā)育并不成熟，其理論研究也很薄弱，在這種情況下，本書的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義尤顯重要和深遠(yuǎn)。本書實(shí)際由兩部分組成：第一部分（即本書的第一章）以國際商事仲裁的基本理論和最新發(fā)展為依托，引導(dǎo)出國際商會仲裁院的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制和現(xiàn)行仲裁規(guī)則；第二部分（即本書的第二、三、四、五、六、七章）重點(diǎn)研究了國際商會仲裁院仲裁中最有特色、最有爭議但又是國際商事仲裁最具普遍意義的幾個重要問題，該部分是全書的主線，也是作者直接從國外獲得的材料中花費(fèi)大量心血得出的研究成果。第一部分是作者研究此題目的宗旨。國際商會仲裁院的仲裁在適應(yīng)不同國家、不同語言、不同社會制度和法律制度的當(dāng)事人方面，顯示了其強(qiáng)大的優(yōu)越陛，加強(qiáng)對其研究不僅有利于提高我國仲裁的理論與實(shí)踐水平，而且還會大大提高在國際商會仲裁院仲裁的我國企業(yè)的實(shí)際操作水平。通過對國際商事仲裁的歷史回顧，總結(jié)出國際商事仲裁的最新發(fā)展趨勢，即仲裁法律和仲裁規(guī)則的統(tǒng)一化進(jìn)程加快，仲裁所適用的程序和實(shí)體法律非國內(nèi)化或非當(dāng)?shù)鼗厔菁訌?qiáng)，常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)數(shù)量增加，權(quán)力擴(kuò)張，法院對仲裁的干預(yù)日益減弱，調(diào)解在仲裁中的作用越來越多的采用。接著，作者對國際商會、國際商會仲裁院、國際商會仲裁院秘書處的作用、國際商會仲裁規(guī)則的演變歷史進(jìn)行了介紹，并對其現(xiàn)行規(guī)則（即1998年仲裁規(guī)則）予以評價(jià)：（1）尊重國際商會仲裁的基本特征；（2）加強(qiáng)仲裁院的決定權(quán)；（3）減少仲裁程序中的拖延；（4）對新問題作了實(shí)質(zhì)性的修改和重要的添加。第二部分共六章，是國際商會仲裁院仲裁的核心內(nèi)容，也是本書的主體部分。首先，仲裁協(xié)議研究。這一部分，作者主要闡述了仲裁協(xié)議的基本概念、類型、構(gòu)成要素、法律效力以及仲裁協(xié)議的異化與矯正，這是國際商會仲裁最重要、最核心的內(nèi)容之一。在仲裁協(xié)議的基本界定匕，應(yīng)當(dāng)從意思自治的結(jié)果、針對爭議的現(xiàn)實(shí)性和潛在性、解決爭議的商事屬性以及形式的書面性四個方面予以把握，在以訴訟法上契約說、實(shí)體法上契約說、混合說和獨(dú)立類型契約說為代表的關(guān)于仲裁協(xié)議性質(zhì)的理論中，以獨(dú)立類型契約說較為合理。在仲裁協(xié)議的類型上，主要按照形式標(biāo)準(zhǔn)和仲裁者的標(biāo)準(zhǔn)簡要介紹了仲裁協(xié)議的種類。在仲裁協(xié)議的構(gòu)成要素中，內(nèi)容以原汁原味的國際商會仲裁實(shí)踐資料為依托，指出仲裁協(xié)議的組成要素可以分為三個層次，第一層次為仲裁協(xié)議必備要素，第二層次為一般要素，第三層次為仲裁協(xié)議的特殊要素。在三者關(guān)系上，第一層次要素是任何仲裁協(xié)議必須具備的基本要素，缺乏這些要素的后果是仲裁協(xié)議無效或者效力待定；第二層次要素是仲裁協(xié)議在通常情況下應(yīng)該具有的組成部分，但這一部分要素不是強(qiáng)制性的，如果缺乏這些要素，其后果僅僅是仲裁協(xié)議需要完善，但并不影響仲裁協(xié)議的生效；第三層次要素是仲裁協(xié)議的附加性要素，這些要素的功能是特定的，或者是增設(shè)某些調(diào)解或者和解性程序，或者是對程序中的某些細(xì)節(jié)問題作出特別規(guī)定。作者在闡述仲裁協(xié)議的傳統(tǒng)效力的基礎(chǔ)上，分析了晚近時期的學(xué)界思潮和實(shí)踐操作，指出仲裁協(xié)議具有自主效力和擴(kuò)張效力。在傳統(tǒng)效力上，仲裁協(xié)議分別以不同的方式約束著當(dāng)事人、仲裁機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)；在自主效力上，仲裁協(xié)議具有獨(dú)立于主合同的法律效力，不因主合同的無效、失效或者不存在而失效；在擴(kuò)張效力上，仲裁協(xié)議逐漸突破形式束縛，開始對未簽字的第三人產(chǎn)生法律約束力。在仲裁協(xié)議異化與矯正這一節(jié)里面，作者分析了不可矯正的無效仲裁協(xié)議和有效但尚待矯正的仲裁協(xié)議，指出其產(chǎn)生原因并相應(yīng)地提出了化解建議。其次，仲裁庭研究。作者認(rèn)為仲裁員與當(dāng)事人之間的關(guān)系是一種特殊的“契約”關(guān)系，仲裁員的角色類似“民間法官”，受托于雙方當(dāng)事人的同樣信任，應(yīng)獨(dú)立于任何一方當(dāng)事人，仲裁員也應(yīng)以國家法官責(zé)任為典范，同時也享有與國家法官同樣的權(quán)利；仲裁員與仲裁機(jī)構(gòu)之間在特定情況下互負(fù)特定的義務(wù)，仲裁員與仲裁機(jī)構(gòu)的關(guān)系看似是以契約為基礎(chǔ)，但這種“契約”性不明顯，仲裁員對仲裁機(jī)構(gòu)（實(shí)際上也是對當(dāng)事人）的最大義務(wù)就是遵守仲裁規(guī)則的規(guī)定。作者對仲裁員的權(quán)利和義務(wù)予以充分闡述，仲裁員有限制情況披露、與當(dāng)事人適當(dāng)聯(lián)系、實(shí)施仲裁程序、公正公開作出決定和對裁決持不同意見的權(quán)利，同時也負(fù)有維護(hù)仲裁程序的廉潔與公平、披露利害關(guān)系、不與當(dāng)事人私下接觸、給當(dāng)事人平等待遇、勤勉審慎地實(shí)施仲裁程序等義務(wù)。同時，闡述了仲裁員的適格內(nèi)容，指出判斷適格與否的標(biāo)準(zhǔn)，分析不適格的種種情形。本章最后作者對國際商會仲裁院仲裁庭組成的具體規(guī)定逐一進(jìn)行了評價(jià)。次之，審理范圍書研究。作者在該章論述了審理范圍書的起源與演變，并特別論述其重要作用和特殊意義。最重要的是作者通過考察國際商會仲裁院的規(guī)則，提出了審理范圍書的擬定程序，如擬定審理范圍書的一般原則，擬定審理范圍書的方式選擇，確定會同擬定的日期等，作者還提出了擬定審理范圍書的內(nèi)容，即當(dāng)事人和仲裁員的基本情況，當(dāng)事人各自的請求摘要，待決事項(xiàng)清單，仲裁地點(diǎn)，應(yīng)適用的具體程序規(guī)則等，然后作者對審理范圍書引起的兩項(xiàng)特別事項(xiàng)提出了自己的處理意見。本章最后作者對國際商會仲裁院現(xiàn)行仲裁規(guī)則對審理范圍書的規(guī)定進(jìn)行了基本評價(jià)，表明了作者自己的看法。接著，仲裁程序研究。國際商會仲裁全球化的特殊性使得管轄仲裁程序的規(guī)則與法律尤顯重要，作者結(jié)合國際商事仲裁中很多具體案例闡述了當(dāng)事人選擇或約定的程序規(guī)則、仲裁庭決定的程序規(guī)則、國內(nèi)法律的影響等重大問題，很具體、很細(xì)致地提出了諸如確認(rèn)案件事實(shí)的“適當(dāng)方法”和“盡可能最短時間”、仲裁證據(jù)理念、書面材料、證據(jù)程序中的組織工作等，開庭審理中的開庭前的準(zhǔn)備、庭審過程的細(xì)節(jié)等，以及對仲裁程序中特殊情況的處理等幾個關(guān)鍵方面的經(jīng)驗(yàn)與建議，這也是作者多年的工作體會，對我國仲裁特別是國際商事仲裁的理論與實(shí)踐具有一定的指導(dǎo)意義。再次，仲裁法律適用研究。仲裁法律適用主要是從程序和實(shí)體兩個方面進(jìn)行闡述的：仲裁程序的法律適用主要存在兩個規(guī)則，即首先適用當(dāng)事人選擇或者約定的程序規(guī)則，否則適用仲裁庭決定的程序規(guī)則，當(dāng)然無論如何，仲裁地的程序法對程序問題的法律適用存在制約，但國際商會的規(guī)則體現(xiàn)出獨(dú)特的梯級化特征，即首先適用商會仲裁規(guī)則，其次適用當(dāng)事人選擇或者約定的仲裁規(guī)則，再次適用仲裁庭決定的程序規(guī)則。仲裁實(shí)體問題的法律適用規(guī)則主要有二，首先適用當(dāng)事人意思自治選擇的法律，其次適用仲裁庭決定的法律；文章著重分析了仲裁庭在決定實(shí)體問題準(zhǔn)據(jù)法時的幾種具體做法，對我國國際商事仲裁具有啟發(fā)作用。最后，仲裁裁決研究。文章主要介紹了三方面的內(nèi)容，包括仲裁裁決的種類、仲裁裁決的作出和國際商會仲裁院對仲裁裁決的行政監(jiān)督，重中之重是第三部分，該節(jié)內(nèi)容是國際商會仲裁非常有特色的部分。第一，在仲裁裁決類型上，文章簡要介紹了臨時仲裁裁決與部分仲裁裁決、一致裁決、多數(shù)票裁決以及首席仲裁員裁決各自的特征和之間的異同。第二，完整介紹了仲裁裁決的作出期限、程序以及仲裁裁決的法律效力。本章最后著重闡述了仲裁院的行政監(jiān)督，國際商會仲裁是受監(jiān)督的機(jī)構(gòu)仲裁，仲裁院對于仲裁裁決的控制和監(jiān)督構(gòu)成了國際商會仲裁標(biāo)志性的特征，由于存在一個擁有豐富經(jīng)驗(yàn)的行政中樞給予協(xié)助，國際商會仲裁裁決在全球范圍內(nèi)受到的禮遇也就不足稱奇，國際商會仲裁院與仲裁庭之間如何合作，當(dāng)兩者產(chǎn)生矛盾如何化解，國家司法機(jī)關(guān)如何評價(jià)，當(dāng)事人對仲裁院的監(jiān)督職能如何評價(jià)，仲裁庭的獨(dú)立性與仲裁院的監(jiān)督如何衡平，等等，這些問題復(fù)雜而富有吸引力，本書作者以輕松流暢的語言、深入淺出的分析帶您輕松領(lǐng)略國際商會相關(guān)的仲裁規(guī)則和實(shí)踐。<

　　汪祖興，1963年8月出生于河南省光山縣，1991、1999年分別獲位。1999年分別獲得西南政法大學(xué)法學(xué)碩士，博士學(xué)位，1999年被評為法學(xué)副研究員，曾擔(dān)任外資企業(yè)董事、總經(jīng)理，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會華南分會研究室研究副主任。現(xiàn)為：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員，西南政法大學(xué)法學(xué)研究所副研究究員，西南政法大學(xué)法學(xué)研究所副研究員，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，獨(dú)著或合著有：《公民訴訟權(quán)利》、《司法制度的歷史與未來》、《比較民事訴訟法》、《仲裁制度研究及我國仲裁立法之完善》、《民事訴訟法學(xué)原理》等。