重拾一種被放逐的知識(shí)傳統(tǒng)：刑法視域中“習(xí)慣法”的初步考察

導(dǎo)論：問題、范疇、沿革與進(jìn)路
(一)問題
(二)范疇
1．習(xí)慣法與習(xí)慣
2．習(xí)慣法與制定法
3．習(xí)慣法與民間法
4．習(xí)慣法之界定
(三)沿革
1．習(xí)慣法的起源與早期調(diào)控
2．民事領(lǐng)域中習(xí)慣法的近現(xiàn)代展開
3．刑事領(lǐng)域中習(xí)慣法的近現(xiàn)代展開
4．合流與分化：習(xí)慣法沿革的比較觀察
(四)進(jìn)路
一、當(dāng)代刑法理論中的習(xí)慣法：一種被放逐的知識(shí)形態(tài)
(一)罪刑法定主義框架中的習(xí)慣法
1．現(xiàn)實(shí)理論基礎(chǔ)與習(xí)慣法
2．形式罪刑法定與習(xí)慣法
3．實(shí)質(zhì)罪刑法定與習(xí)慣法
4．相對罪刑法定與習(xí)慣法
5．新近的動(dòng)向
(二)刑事制定法視域中的習(xí)慣法
1．研究方法
2．檢索結(jié)果
3．闡釋分析
4．效度強(qiáng)化
(三)刑法現(xiàn)代化語境中的習(xí)慣法
1．刑法現(xiàn)代化及其標(biāo)準(zhǔn)
2．價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與習(xí)慣法
3．制度標(biāo)準(zhǔn)與習(xí)慣法
4．效益標(biāo)準(zhǔn)與習(xí)慣法
二、當(dāng)代刑法實(shí)踐中的習(xí)慣法：一種真實(shí)而有力的存在
(一)地方習(xí)慣法的生機(jī)
l_背景
2．組織
3．表達(dá)
4．實(shí)踐
(二)民族習(xí)慣法的活力
1．背景
2．組織
3．表達(dá)
4．實(shí)踐
(三)習(xí)慣法實(shí)踐的類型化整理
1．習(xí)慣法的作用領(lǐng)域
2．習(xí)慣法的作用階段
3．習(xí)慣法的作用方式
4．習(xí)慣法的作用方向
(四)背反與斷裂：理論與實(shí)踐的比較觀察
三、刑事制定法與習(xí)慣法關(guān)系的再思辨：多元理論框架下的交錯(cuò)考量
(一)政治國家與市民社會(huì)
1．學(xué)理脈絡(luò)
2．關(guān)系格局
3．理論啟示
(二)形式理性與實(shí)質(zhì)理性
1．分析工具
2．合理性之變遷
3．合理性之沖突
4．合理性之整合
(三)精英話語與大眾話語
1．話語類型
2．話語壓迫
3．話語開禁
(四)外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則
1．知識(shí)前提
2．理性思辨
(五)法律教義學(xué)有效性和社會(huì)學(xué)有效性
1．三個(gè)維度
2．類型聯(lián)系
3．效果補(bǔ)足
四、習(xí)慣法的功能釋放：刑法視域下的重新挖掘與梳理
(一)習(xí)慣法的機(jī)能釋放與罪刑法定主義框架
(二)間接法源
1．習(xí)慣法進(jìn)入立法的必要性
2．習(xí)慣法進(jìn)入立法的可能性
3．刑事和解制度的建構(gòu)
(三)構(gòu)成要件解釋源
1．解釋策略與習(xí)慣法
2．解釋方法與習(xí)慣法
3．類型化解釋與習(xí)慣法
(四)違法性判斷的參照
1．收縮的實(shí)質(zhì)違法性與習(xí)慣法
2．社會(huì)相當(dāng)性與習(xí)慣法
3．社會(huì)危害性與習(xí)慣法
4．、作為超法規(guī)違法阻卻事由的習(xí)慣法
(五)有責(zé)性判斷的參照
1．違法性意識(shí)與習(xí)慣法
2．期待可能性與習(xí)慣法
3．作為情、理、法協(xié)調(diào)機(jī)制和超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的習(xí)慣法
(六)量刑的參照
1．司法表現(xiàn)
2．理論解說
3．作為酌定量刑情節(jié)的習(xí)慣法
五、習(xí)慣法的刑事司法適用：舉證與審查
(一)習(xí)慣法的舉證
1．法律還是事實(shí)：作為待證對象的習(xí)慣法
2．原告抑或被告：習(xí)慣法的證明責(zé)任分配
(二)習(xí)慣法的審查
1．審查之必要
2．審查之內(nèi)容
3．審查之標(biāo)準(zhǔn)
結(jié)語
參考文獻(xiàn)
后記