當(dāng)代刑法思潮

　　內(nèi)容介紹：中國(guó)以唐律馳名世界法律史，如今卻要辛勤向外學(xué)習(xí)法律制度！如果能看透地球運(yùn)轉(zhuǎn)的原理，看穿人類文化演進(jìn)的軌跡，不必感到沮喪。一直到19世紀(jì)中葉，德國(guó)刑法書中，還經(jīng)常夾雜著一大段、一大段的拉丁文，德國(guó)刑法學(xué)繼受、詮釋意大利刑法好幾個(gè)世紀(jì)，到了20世紀(jì)，刑法學(xué)是德國(guó)法學(xué)最暢銷的出口商品，德國(guó)在五大洲建立世界上最大的刑法帝國(guó)，讓德國(guó)刑法學(xué)者不管國(guó)內(nèi)地位如何，都能不時(shí)出巡海外市場(chǎng)。物理學(xué)上，不管有沒有必要，還無(wú)法讓太陽(yáng)在同一時(shí)間照到地球的每個(gè)角落，但是透過信息科技的協(xié)助，透過網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的普及，全球化的意義是：知識(shí)的太陽(yáng)的確可以同時(shí)照射到地球的每個(gè)角落。20世紀(jì)初期，為了喚回離開中國(guó)這塊土地許久的太陽(yáng)，有所謂取經(jīng)西洋、引進(jìn)國(guó)外先進(jìn)理論和中學(xué)西學(xué)為體為用的說(shuō)法。到了21世紀(jì)，這樣的說(shuō)法已經(jīng)霉腐了。21世紀(jì)是全球同時(shí)對(duì)話的世紀(jì)，網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)破除物理空間的藩籬，也破除文化圍墻，每一個(gè)人藉由和別人不分畛域的對(duì)話而確立他的存在空間。1986年初，在德國(guó)完成博士學(xué)位回臺(tái)灣之前，有位德國(guó)同行好奇地問我，為什么要在德國(guó)寫博士論文？我的回答是，重點(diǎn)不是在德國(guó)寫，而是用德文寫，因?yàn)楸仨氝M(jìn)入德文的對(duì)話場(chǎng)域，才能夠印證從德國(guó)文獻(xiàn)上所獲得的學(xué)習(xí)心得。剛回臺(tái)灣時(shí)，頓失對(duì)話伙伴的感覺，讓我拿捏不準(zhǔn)下筆的尺度，一直到1989年認(rèn)識(shí)了schi_inemann（慕尼黑大學(xué)）、jakobs'（波恩大學(xué)）、puppe（波恩大學(xué)）幾位教授，我才擺脫無(wú)法全面對(duì)話的不安。這幾位教授，都是在國(guó)際上領(lǐng)導(dǎo)刑法時(shí)尚的創(chuàng)意大師，和他們對(duì)話，可以幫助我扭轉(zhuǎn)無(wú)法在第一場(chǎng)域進(jìn)行對(duì)話的劣勢(shì)，這本書里面所收錄的作品，正是過去十幾年來(lái)，盡量突破物理空間的限制，和世界上領(lǐng)導(dǎo)刑法研究潮流的一些創(chuàng)意對(duì)話的紀(jì)錄。語(yǔ)言所造成的封閉，讓任何想超越語(yǔ)言界限進(jìn)行對(duì)話的人，經(jīng)常必須先耐心地還原對(duì)話伙伴的思想，這其間如何恰到好處，如何不會(huì)流于翻譯，如何不會(huì)只是鸚鵡學(xué)舌，如何不會(huì)涉嫌抄襲，如何不會(huì)故意或過失地扭曲，如何能忠實(shí)而精準(zhǔn)地詮釋，是很嚴(yán)肅的一種挑戰(zhàn)，也往往是一種折磨，如果不能通過這個(gè)試練，不可能找到足以和對(duì)話伙伴相抗衡的對(duì)話基點(diǎn)，那么，或者根本對(duì)不成話，或者只是一場(chǎng)自以為是的自言自語(yǔ)，或者竟是一片面目全非的扭曲。我不真正知道，這過去十幾年的記錄，是記錄了自己所肯定的是，抑或竟淪于自己所批評(píng)的不是？所知道的是，始終誠(chéng)心誠(chéng)意要走正直的路，所幸，辛苦還受得住，所以也還有足夠的力氣往前走。因著這還算正面的經(jīng)驗(yàn)，借這個(gè)機(jī)會(huì)，和剛才學(xué)術(shù)起步的朋友們分享：不能看輕整理文獻(xiàn)的工作，必定能徹底深入，才可能自由淺出，將一本書用一兩頁(yè)、甚至數(shù)行字加以精確掌握，不下苦工做不到，沒有"我"這個(gè)詮釋主體，也做不到。這是做學(xué)問的基本功，功夫下得越深，越容易找到有效的對(duì)話基點(diǎn)。這本書收錄的作品，觸及刑法基礎(chǔ)理論幾個(gè)重要的部分，但是基礎(chǔ)尚淺者不能從第一頁(yè)讀起。我的建議是：先讀第三篇故意與過失，而后讀第二篇犯罪階層體系，其后讀第四篇客觀歸責(zé)理論，接著讀第一篇當(dāng)代刑法思潮，第五篇以后順序不論，愛怎么讀就怎么讀。其中第一篇當(dāng)代刑法思潮是最近的作品，在海峽兩岸幾乎同時(shí)出版，對(duì)犯罪階層體系的最終反省結(jié)論在這一篇文章中才出現(xiàn)；第二篇第二章論及錯(cuò)誤與不法和罪責(zé)階層，尚未收錄在春風(fēng)煦日系列叢書中，本書第一次收錄；第三篇第一章故意論，則是重新整理客觀的故意概念、區(qū)分故意與過失、故意與過失競(jìng)合以及前年發(fā)表的擇一故意四篇文章，有些部分是至今尚未發(fā)表的新作；第四篇第四章客觀歸責(zé)理論的回顧與前瞻，則是由四篇文章組成：客觀歸責(zé)理論的回顧與前瞻（2000）、dieobjectivezurechnungslehreintaiwan（臺(tái)灣的客觀歸責(zé)理論）（2001）、客觀歸責(zé)的射程范圍（2000）和累積因果關(guān)系與危險(xiǎn)升高理論（2002），這四篇也尚未收錄于春風(fēng)煦日系列叢書中。學(xué)術(shù)作品不同于藝術(shù)作品之處，在于它們必須清楚呈現(xiàn)學(xué)習(xí)脈絡(luò)，才能降低學(xué)習(xí)成本、提升進(jìn)步的速度，腳注因此是現(xiàn)代學(xué)術(shù)著作極重要的學(xué)術(shù)指針。翔實(shí)的腳注是作者對(duì)讀者最起碼的貢獻(xiàn)，作者從既有文獻(xiàn)中或者找不到靈感，并不表示讀者沒有能力看出端倪。讓讀者能按圖索驥，重新處理材料，才可能產(chǎn)生新的詮釋主體，才能提供思想突破的可能性和進(jìn)步的機(jī)會(huì)。即便是批判，也必定蘊(yùn)藏傳承！掩飾思想形成脈絡(luò)的代價(jià)是很大的，最終的結(jié)局就是文化沒落。本書因?yàn)橛刹煌瑫r(shí)期的作品編纂而成，批注的方式并不完全一樣，不同的批注方式，代表作者不同時(shí)期的研究心得，變動(dòng)的理由，無(wú)非是為了降低繕打校對(duì)犯錯(cuò)的風(fēng)險(xiǎn)，以及服務(wù)讀者的方便，而不是為了呈現(xiàn)自已的善變。舊作當(dāng)中，除了故意論更新部分腳注，并且全部更新批注方式之外，其余維持不變，個(gè)中當(dāng)然不無(wú)偷懶成分。八年前，有個(gè)學(xué)生怪我過于疏懶，因?yàn)檫€沒有等到我的教科書。這是個(gè)中肯的批評(píng)，我的確疏懶。2002年年底中國(guó)人民大學(xué)馮軍教授詢問我出書意愿，拖到今年四月底才給他篇章目錄，沒有馮教授的督促，這本書出不來(lái)；他甚至熱心引薦刑法專業(yè)研究生呂英杰同學(xué)幫忙校稿，使我倍感壓力。想到呂同學(xué)在沒有空調(diào)的學(xué)校宿舍斗室為這本書揮汗校對(duì)，不免惴惴不安；也是在她告知部分文章已完成繕打之后，我才捧著良心盡力配合，陸續(xù)交出部分稿件。從她透過電子郵件所提出來(lái)的問題，包括德文的錯(cuò)字，可以察覺她的敏銳，可以察覺她受過良好的刑法學(xué)基礎(chǔ)訓(xùn)練，而她并沒有學(xué)過德文！何其有幸？能擁有如此高品質(zhì)的校稿伙伴！如果還有錯(cuò)漏之處，那完全是因?yàn)樵邋e(cuò)處太多，摘拾不盡！這本書制作期間，馮軍教授適有德國(guó)行，他為這本書越洋忙碌，所費(fèi)的心力，直讓我覺得坐享其成，不無(wú)惶恐！我的學(xué)生彭文茂和吳勇毅同學(xué)，將故意論一章排版和校對(duì)成能交出去的模樣，讓我不致太過辜負(fù)馮教授的鼓勵(lì)和呂小姐的協(xié)助。當(dāng)代刑法思潮一文，由彭文茂同學(xué)負(fù)責(zé)他所痛恨的繕打工作，他不只是一位繕打者，他自我完成的德文和哲學(xué)訓(xùn)練，以及查詢資料文獻(xiàn)的效率，讓我期待他未來(lái)能成為學(xué)術(shù)伙伴。這本書七十余萬(wàn)字，其中大部分的第一稿，也就是將徹頭徹尾的凌亂潦草化為方塊工整，由惲純良同學(xué)以數(shù)不清的深夜到清晨獨(dú)立完成。這本書扛著這么多恩情，只有讀者的熱情能夠回報(bào)。

　　許玉秀，現(xiàn)職：臺(tái)灣“司法院”大法官、臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)院兼任教授，經(jīng)歷：臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)院教授、德國(guó)HUMBOLDT基金會(huì)研究學(xué)者，學(xué)歷：臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)碩士、德國(guó)FREIBURG大學(xué)刑事法學(xué)博士。