法律、實用主義與民主（12）

民主與法治的張力（代譯序）先是民主與法制，后來是民主與法治，自改革開放以來成了中國法學界的一個流行說法。即使是偶然的語詞并列，說多了，也容易讓人覺得民主與法治是天造地設(shè)、渾然天成的一對。二十多年過去了，就像再好的夫妻也會有矛盾一樣，民主與法治之間潛在的沖突不時呈現(xiàn)，如今已為越來越多的人感受到了。也變得越來越清楚了。2003年底，中國社會有關(guān)劉涌案的判決引發(fā)的爭論就是一個典型例證。除了許多技術(shù)性論點外，這一爭論的關(guān)鍵之一，抽象來看，大致就是一個民主與法治的問題。一部分學者強調(diào)了司法的至上性，法律職業(yè)技能的至上性；而另一部分學者，以及以網(wǎng)絡(luò)話語表現(xiàn)出來的多數(shù)民意，則主張法律必須以民意為基礎(chǔ)。每個具體的人對劉涌案的具體判斷可能會偏向這方或那方。但，若僅僅就道理來說，兩方都是有根有據(jù)，言之成理，甚至是義正言辭，大義凜然。難道國人皆日殺就可以殺？這難道不會變成輿玲審判，走向令人可怕的“大民主”，因此有可能嚴重侵犯公民的自由、人身和財產(chǎn)這些基本權(quán)利，直至濫殺無辜——盡管劉涌并非無辜。但是，如果法律沒有或缺乏足夠的民意基礎(chǔ)，這樣的法律還有合法性嗎？人們還會支持和參與法治建設(shè)嗎？甚至，法律會不會被資本或權(quán)力所控制而成為腐敗和罪惡的幌子？在一個轉(zhuǎn)型的中國，在一個還沒有完全從熟人社會中走出來，還沒有形成陌生人社會所需要的起碼的人際關(guān)系和相互信任的群體中，人們根本不可能立刻真正信仰基于抽象的非人身關(guān)系的、并且在操作上勢必要依賴法律職業(yè)人士的法治。這是急劇轉(zhuǎn)型社會的根本性政治和法治難題之一。劉涌案只是凸現(xiàn)了這一沖突。而近年來社會上圍繞一些案件和事件的爭論，其實也都隱含了這種糾紛。因此，波斯納的這本新著，盡管針對的是美國的現(xiàn)實，對于中國法學家和政治學家卻也非常重要和相當及時。一波斯納討論的其實是關(guān)國政治和法治中的一個老問題。美國建國時期有關(guān)美國憲法的爭論就提出了“多數(shù)人的暴政”的難題。因此，《美國憲法》設(shè)計的，在包括波斯納在內(nèi)的許多美國政治學者、憲法學者看來，就不是一個純粹的民主政體。三權(quán)分立和聯(lián)邦主義，三年后通過的《權(quán)利法案》，馬伯里訴麥迪遜案建立的司法審查，乃至南方重建和內(nèi)戰(zhàn)之后的三條重要憲法修正案都表現(xiàn)出美國憲政一直避免走上純粹的民主政體。在法學界，這一民主與法治的爭論更多集中為對司法審查制度的質(zhì)疑，甚至指責這一制度是“篡權(quán)”——篡奪了人民或人民選舉出來的國會和總統(tǒng)的權(quán)力。當然兩者之間的矛盾并不總是尖銳的，只是社會一旦遇到了重大的分歧，這個矛盾就被提出來了，各派學者就會展開激烈的討論，提出自己的理論，看起來是抽象的，但實際上總是有針對性的，有隱含的政治日程。例如，比克爾“最不危險部門”的理論。比克爾認為，司法審查（法治至上）并不是不民主，相反是對民主的一個有效補充。因為憲法是人民通過的；構(gòu)成憲政部門之一的最高法院是其中最不危險的決策部門。即使它的決策一時不能令民眾滿意，但恰恰因為最高法院做出了依法的但不代表民意的決定，因此這樣的決定可以檢驗民眾的激情是否持久、是否強烈，可以讓民眾能夠“三思而行”，防止民眾因無知或恐懼而做出一些蠢事。因此，司法審查說到底是符合民主制原則的。這是在1960年代，是在美國聯(lián)邦最高法院決定了布朗案件，廢除公立學校內(nèi)的種族隔離之后。比克爾為最高法院的激進決定做了一個溫和的辯護。1970年代后，美國政治開始逐步右傾；但最高法院仍然為自由派主導，因此受到了攻擊。攻擊來自兩個方面，一是不守法治，因為最高法院的解釋超出了憲法的原意；因此，第二也就違反了民主。在這種情勢下，伊利提出了“強化代表”理論，為1950—60年代的美國聯(lián)邦最高法院的系列決定辯解。伊利構(gòu)建了一個有關(guān)《美國憲法》和憲法修正案的基本目的，即要創(chuàng)建一個由選舉產(chǎn)生的、真誠并名副其實地代表全體人民利益的代議制政府，一種民主政治。而這種代議制能否成立，在伊利看來，前提是能否保證所有有能力的成人都參與政府官員的選舉，推選出官員公正代表了所有的人。只要司法決定只要推進了這些價值，即使違背了憲法的原意，卻仍然與被解釋的憲法在精神上一致，推進了憲法意圖推進的民主價值。而在伊利看來。1950—60年代的聯(lián)邦最高法院的一系列決定都強化了代議民主。隨著1980年代美國政治和社會以及聯(lián)邦最高法院日益保守和右傾，聯(lián)邦最高法院之前的一系列自由派判決受到了更多挑戰(zhàn)，甚至有可能被立法機關(guān)或最高法院推翻。在這種情況下，一些新的民主和司法審查的理論又出現(xiàn)了。例如，阿克曼的“憲法時刻”兩元論民主理論。他認為，世界上有兩種民主政治活動，一種較高，發(fā)生在有革命自我意識的時期，即所謂的憲法時刻，美國建國、美國內(nèi)戰(zhàn)和南方重建以及羅斯福新政都是這樣的時期，這一時期形成了一種深刻、廣泛、真正且無可挑剔的具有合法性的民眾意愿；一種稍低，發(fā)生在常規(guī)時期，是一種普通政治生活。阿克曼認為，當法官運用“憲法時刻”所采納的原則來廢除日常政治的立法產(chǎn)品時，司法審查并非不民主；相反，他們是在忠于一種更深刻的民主概念，關(guān)注了一種在公共辯論和真誠思考的歷程中經(jīng)過檢驗并精制了的民眾意愿。因此，如果日趨保守的最高法院試圖以民主為理由推翻1950—60年代最高法院的判決，那反倒是違反了真正深刻的民主精神。接著，到了1990年代后期，又有了圖希奈特的“大眾憲法”理論。簡單說來，就是針對90年代以后已經(jīng)為保守派法官占據(jù)且盤踞的聯(lián)邦最高法院，圖希奈特強調(diào)憲法并不只有最高法院說才算，立法部門、行政部門都是憲法的部門，因此不能把憲法的解釋權(quán)僅僅交給最高法院的大法官們，應(yīng)當從大法官手中把憲法拿走，交給人民。這就是所謂的“大眾憲法”。當然還有其他許多理論，所有這些理論都試圖在美國憲法確立的框架中，在一些有潛在沖突的主要價值理念指導下，針對美國當時社會的現(xiàn)實政治問題，試圖協(xié)調(diào)民主與法治（司法審查）的關(guān)系。如果僅僅從理論上來看，都是言之有據(jù)，言之成理的。但問題是，理論再完美，也不過是一個強有力的論點，具有規(guī)范作用和指導作用，卻未必有實證的效力。從法學的角度來看，制度的制約更為重要。二波斯納在本書中提出的理論仍然屬于這個美國傳統(tǒng)；但有所創(chuàng)新和推進。他通過理論的和實證的分析指出，美國實際上運行的民主和法治，都是實用主義的，而不是理想的。所謂理想的，在民主理論和實踐中即該書著重討論的慎議民主制（deliberativedemocracy），這是杜威式的民主，強調(diào)通過教育和提供信息來促使更多的人參與到民主生活中來，通過審慎的、知情的思考，做出決策；而在法律理論和實踐上，就是法律形式主義，即相信通過一套法律的技能，依據(jù)預先確定的法律規(guī)則推演獲得正確的法律決定。所謂實用主義的，在民主理論和實踐中是熊彼特式的民主，它強調(diào)民主制中精英的作用；在法律實踐上則是一種考慮所有相關(guān)因素并注重系統(tǒng)后果的實踐性推理，必要時它甚至會因為策略而采用法律形式主義的修辭。但為什么美國的民主與法治是實用主義的？是因為受了一種主義的影響嗎？這種實用主義的民主與法治好不好？是否應(yīng)當追求慎議民主和法律形式主義？波斯納不是從理想主義的道德哲學和政治哲學出發(fā)，而是如同他一貫的追求，基于多學科的研究成果，從社會科學的角度出發(fā)，為美國的民主和法治（司法）實踐作了相當充分的解說和辯護。大致說來，波斯納分析表明，在現(xiàn)代社會，不可能在實踐上真正采用慎議民主制。因為從人性上看，人們的利益關(guān)切總是不同的，并不是所有的人都關(guān)心或會關(guān)心那些政治或法律學者認為普通人應(yīng)當關(guān)心的問題。不錯，“天下興亡，匹夫有責”；但這只是從道理上講如此，實踐起來，普通人的偏好不同，信息處理能力也有限，社會分工使得他們往往專注于對自己更有關(guān)的問題。許多重大的決策涉及到政治哲學和諸多的具體知識，需要嚴密的論證推理，而這些并非每個人或普通人喜歡和擅長的。因此，現(xiàn)代社會的民主制必定是代議民主制，是精英民主制，這是現(xiàn)代民主的現(xiàn)實可行的形式，一種實用主義的民主制。人們很容易質(zhì)疑，這種實用主義的精英民主削弱了民主，會帶來不良后果。波斯納認為并不必然如此。除了傳統(tǒng)的尊重個人自由、限定國家權(quán)力等理由外，波斯納闡述的另外一個重要論點是，這樣的一種精英民主制其實可以使人們有所分工，將更多的時間和精力都放在各自最關(guān)心的問題，特別是“發(fā)財致富”上，培養(yǎng)出利益交換的、務(wù)實的和平等的觀念，因此對整個社會的結(jié)果，無論是經(jīng)濟上還是政治文化上，都更好。這是一種實用主義的論證。此外，表面看來，精英民主似乎不夠民主，慎議民主則更為理想，但波斯納指出，實踐起來，慎議民主要比精英民主更為精英，而不可能是民眾全面參與的民主。因為，任何制度都無法要求民眾個個懂行，而且都審慎思考，這其實是強人所難。在現(xiàn)代社會中，真正能參與這種慎議民主過程的其實一定是高度精英的，因為這幾乎需要一種大學教授的能力、智力和閑暇；因此，慎議民主實踐上一定是排斥民眾參與的。這是支持精英民主的另一種實用主義的論證。因此，在波斯納看來，民主制實踐的最核心的問題并不在于什么說起來是最理想的，而在于考慮到人的天性、各種社會條件的制約的前提下，什么樣的民主是可行的，會帶來什么樣的系統(tǒng)的后果。波斯納堅持了民主的追求，但不是把民主作為一個至高無上的絕對價值。他強調(diào)制度運作的后果，但又不接受簡單的基于個案的后果論；他總是強調(diào)制度運作的系統(tǒng)后果。而在這種系統(tǒng)的后果論中，法治和司法審查也可以找到它應(yīng)有的位置。值得注意的是，與前面提到的諸多理論相比，波斯納并不認為自己提出了一種新的關(guān)于民主與法治的理論，因此期冀政治家和法官都接受這種理論，因此美國社會的民主和法治實踐將因此有所進步。波斯納不相信一個新概念或一種新理論可以對世界直接產(chǎn)生影響。通過對美國政治和司法的大量的經(jīng)驗分析，波斯納認為這種實用主義的民主理論和司法理論其實就是美國民主和司法的實踐．是所有關(guān)國法官在不同程度上實際遵循的。因此波斯納的這本書是力求在對美國民主實踐和司法實踐作一種描述或概括。在波斯納看來，無論美國人民，無論是政治家還是法官，無論他們口頭上聲稱自己堅持什么主義或哲學，他們都是天生的日常實用主義者，都有一種天然的實用主義傾向。實用主義是一種彌散在美國全部日常生活的美國人哲學。也不是完全沒有規(guī)范或指導的意義。針對近年來美國的一些重大事件，例如，克林頓彈劾案、2000年大選危機以及9．11事件后美國的法律回應(yīng)，波斯納進一步展開了他的實用主義的民主與法冶分析。他認為，最終引發(fā)克林頓彈劾案的聯(lián)邦最高法院判決就缺少了某些實用主義考量——一些大法官把“沒有人高于法律”這個法治的口號過于當真，變成了一個教條，最終使得在一件本來意義并不大的性騷擾民事指控變成了耗費資源、牽動各政治派別神經(jīng)的一件“國家大事”，引發(fā)了政治危機。在2000年大選問題上，波斯納指出，最高法院的判決非常實用主義，成功避免了危機，但是最高法院的判決沒有給出坦誠且有力的實用主義論證，而是大量使用了意識形態(tài)化的民主概念。波斯納指出，由于布什和戈爾所得選票相差無幾，這時候一個實用主義的考量是應(yīng)當假定，兩個人都代表了足夠的民意，兩人的政治治理的合法性都比較充分，誰最終成為國家的領(lǐng)導人對國家都沒有什么重大差別，這樣的條件下，最高法院應(yīng)當給與較多考量的不應(yīng)當斤斤計較誰多得了幾張選票（即使這個問題也很難在實質(zhì)意義上精確確定），是否實現(xiàn)了真正的民主，最高法院應(yīng)當依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)則考慮如何防止最壞的大選結(jié)果，防止總統(tǒng)即位問題上發(fā)生憲政危機，因為這樣的危機會導致利國家政務(wù)和安全問題，對整個美國可能是一個巨大的災(zāi)難。實現(xiàn)正義，哪怕天塌下來，在波斯納看來，這是一種不負責任的司法態(tài)度。在對9.11之后美國反恐措施的分析上，波斯納同樣從實用主義的角度批評了那種教條主義的強調(diào)公民權(quán)利、不允許權(quán)變的自由主義論點。波斯納指出，人類社會發(fā)展并不是一個不斷推動自由擴展的理想過程，自由和權(quán)利永遠都是相對于環(huán)境而言的，因此，至少在有些緊急狀況下，為了避免重大的危險，必要性（necessity）要高過法制（legalily）。當然，即使在緊急狀況下，也仍然需要平衡各種重要的利益；但這種權(quán)衡必須從事先的角度來看，而不是總是采取事后諸葛亮的態(tài)度來對待那些當時必要事后看來似乎過分的措施。實用主義的司法并不追求惟一合理的答案，而是追求一種合乎情理的答案，因此是一種復數(shù)的答案。波斯納的這些分析，如同他以往的著作一樣，都很犀利、大膽、嚴格乃至近乎冷酷，其結(jié)論自然會有“政治不正確”的地方，一些中國學者會從本能上不能贊同。但無論如何，其分析的深度、廣度和細致程度以及他對于多學科知識特別是經(jīng)驗研究成功的運用都會使人們印象深刻，并引人思考。當代中國社會中，民主與法治作為口號已經(jīng)獲得流行，如果不在經(jīng)驗上予以考察、驗證和反思，卻可能妨礙民主和法治在中國的實踐和發(fā)展，從而流變成一種空洞的話語。因此，對民主和法治的經(jīng)驗考察和理論反思并不是為了也并不一定導致信仰的破壞，相反，沒有經(jīng)過深入思考、反思甚至懷疑而接受的所謂的信仰很可能只是一種知識人的矯情。三我不想就本書的主題繼續(xù)拙劣概述。書是要自己讀的。我只想指出閱讀本書的另一個視角。這本書在一定意義上也可以說是一本比較——在跨文化的意義上——政治和法律理論的著作。本書大量討論了奧地利和德國法學家和思想家，有許多甚至是波斯納為撰寫本書部分章節(jié)而特意研讀的。貫穿全書的熊彼特，以及專章討論的凱爾遜和哈耶克，這三位學者都是奧地利人，此外波斯納還不時提及了近年來在中國大陸名聲漸起的卡爾·施密特，一位德國人。而同此前的著作相比，只是在《法律與道德理論的疑問》一書中波斯納較多分析過哈貝馬斯的法學理論，因此，這是他第一次給予歐洲大陸的學者如此多和系統(tǒng)的關(guān)注。從學術(shù)討論涵蓋的地域上，這也表明了波斯納學術(shù)研究考察的擴展。不僅是空間的擴展，還有深度的開掘。這些學者其實之前都已經(jīng)有很多人研究了，有些已經(jīng)被人們逐漸淡忘，但波斯納的分析總是保持了學者因獨立而敏銳的感受力，從中開掘出了新意，對一些似乎已成定論的問題給與了新的解說和批評。例如，熊彼特此前一般是作為一位重要的經(jīng)濟學家受到學界重視，波斯納在本書中卻集中關(guān)注了熊彼特關(guān)于民主的思考以及隱含的實用主義，把將熊的民主政治思想同熊的經(jīng)濟學思想聯(lián)系起來了。我不知道西方學者是否有其他人關(guān)注了熊這一方面的理論，但至少對中國學者而言，波斯納的這一分析研究是全新的。對凱爾遜的研究也是如此。凱爾遜的純粹法學在中國法學界基本上是眾所周知，也有不少批評和分析，但是從來沒有人——包括在西方學界——如同波斯納，指出了這一純粹法學的構(gòu)架實際上為社會科學介入法律決策留下了巨大的空間。對哈耶克的分析也有同樣的出奇之處。盡管哈耶克是一位經(jīng)濟學家，一位廣泛涉獵社會科學、有重大影響的思想家，但是波斯納分析指出，由于哈耶克誤解并過分強調(diào)了普通法的形式主義維度，因此哈耶克的法律理論實際上拒絕了社會科學在法律實踐中的存在。所有這些分析和結(jié)論，自然都可以商榷，但是波斯納研究的深入、洞察力和論證卻還是令人贊嘆的。不能僅僅將這些歸結(jié)為波斯納的天分。對于我來說，最重要的是，波斯納從不迷信前人研究的結(jié)論，不相信流行的結(jié)論，不相信別人對這些學者思想的概括或其他第二手的資料。他總是認真研讀第一手的材料，用他的經(jīng)濟學家、法學家、社會學家的眼光來理解，用他自己的經(jīng)驗和其他經(jīng)驗研究成果來驗證。對于這樣一位學術(shù)成就巨大，法律職業(yè)、教學、研究和寫作都極為忙碌的65歲的在任法官，這是何等的不易！不易不僅在于體力、精力和時間，更在于心態(tài)。這一點對于我，對于我們這一代中國法律學人，應(yīng)當是一種鞭策。當代中國，社會正在轉(zhuǎn)型，民主與法治都在一種不斷調(diào)整中（因此也就是搖擺中）艱難前行。我們當然首先要關(guān)注中國的法治與民主的實踐問題，而且應(yīng)當關(guān)注其中隱含的重大理論問題；我們不但要關(guān)心中國的經(jīng)驗，而且要關(guān)注國外的經(jīng)驗，不僅是美國的，而且是世界各國的。為了中國的法治和法學，我們都需要長期的、堅韌的努力。蘇力2005年6月27日于北大法學院

　　波斯納（1939年-），先后以第一名畢業(yè)于耶魯大學文學系（1959）和哈佛法學院（1962）。曾任美國聯(lián)邦最高法院大法官助手、政府律師。聯(lián)邦司法部副部長助理，總統(tǒng)交通政策特別工作組首席法律顧問等職。后任斯坦福大學和芝加哥大學法學院教授和 L.B.弗雷曼講座法學教授，聯(lián)邦上訴法院法官并擔任芝加哥大學法學院法律經(jīng)濟學高級講座主持人。1981年出任聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴訟院至今（1993-2000任首席法官），同時擔任芝加哥大學法學院高級講師?！八侵鲎钬S的聯(lián)邦法官，前無古人。任職上訴法院、仍屬最高產(chǎn)的法學家之列，同樣前無古人。如果以引證率測度影響力，那么當仁不讓，波斯納是世界的最有影響的法學家”（萊西格語）。