新公司法修改熱點(diǎn)問題講座

　　從公司法的發(fā)展歷史來看，并不是要求公司的發(fā)展適應(yīng)公司法的規(guī)定，相反，公司法是由公司現(xiàn)象所決定的，公司法應(yīng)跟隨著而不是領(lǐng)導(dǎo)著公司發(fā)展，公司法應(yīng)適應(yīng)公司的發(fā)展，適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。1993年。在我國(guó)《憲法》剛剛確立“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的大背景下，《公司法》出臺(tái)的兩個(gè)首要任務(wù)：一是應(yīng)對(duì)全民致富熱中出現(xiàn)的公司熱，要對(duì)形形色色的公司進(jìn)行整頓規(guī)范；二是國(guó)有企業(yè)改革，國(guó)有企業(yè)改革發(fā)展到了要在企業(yè)組織形式和財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系上做文章的地步。在這種背景下《公司法》的制定必然貫穿著一種管制與干預(yù)的思維，采取強(qiáng)制的手段進(jìn)行公司整頓，規(guī)范公司行為，推行國(guó)有企業(yè)的公司化改造。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，公司法“股份有限公司設(shè)立和組織結(jié)構(gòu)”一章共設(shè)56個(gè)條文，條文中出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”43處、“必須”ll處、“不得”17處、“嚴(yán)禁”1處。而出現(xiàn)“可以”僅13處；“有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”一章共44個(gè)條文中，“應(yīng)當(dāng)”為23處、“必須”3處、“不得”16處、“可以”則為12處?？梢?，公司法中強(qiáng)制性條款過多，管制色彩過濃，這也是學(xué)者所最為詬病的。自《公司法》1993年頒布實(shí)施以來，理論界與實(shí)務(wù)界有關(guān)該法的修改動(dòng)議就從未停止。一方面，因?yàn)槿藗冊(cè)絹碓角宄卣J(rèn)識(shí)到在一個(gè)全球競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)，公司法已經(jīng)日益成為促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)與發(fā)展的重要工具；另一方面。公司法由公司現(xiàn)象所決定，公司法應(yīng)適應(yīng)公司的發(fā)展，適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日漸成熟，也急切地盼望公司法能對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有所回應(yīng)，成為推動(dòng)社會(huì)發(fā)展與經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的動(dòng)力。十年磨一劍12005年新《公司法》剛出臺(tái)即給人一種耳目一新的感覺！打開法典，第1條：“為了規(guī)范公司的組織和行為，――”。剔除了1993年《公司法》中“為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要”的政治目標(biāo)，還原了公司法為私法的本來面目。其后，在大量條款中“由公司章程規(guī)定”、“公司章程另有規(guī)定的除外”的字樣洋溢其間，自由開放的態(tài)度為股東自治與公司自治的開展創(chuàng)造了煎提。在具體制度的構(gòu)建中，折衷資本制、股權(quán)回購(gòu)、一人公司、公司法人人格否認(rèn)、中小股東權(quán)益保障、董監(jiān)事的忠實(shí)與誠(chéng)信義務(wù)等新鮮成分的引入，不僅使公司法律制度的搭建趨于科學(xué)，而且也為公司法律制度與國(guó)際接軌提供了平臺(tái)。即使對(duì)于如監(jiān)事會(huì)制度這樣的我國(guó)公司法中的“傳統(tǒng)項(xiàng)目”，也在現(xiàn)實(shí)反思的基礎(chǔ)上予以完善，不僅規(guī)定了監(jiān)事會(huì)對(duì)公司業(yè)務(wù)狀況調(diào)查權(quán)、人事監(jiān)督權(quán)、代表公司權(quán)、股東（大）會(huì)的特別召集權(quán)等，而且在財(cái)務(wù)方面以立法的形式保證了監(jiān)事會(huì)行使職權(quán)的獨(dú)立性，為監(jiān)事會(huì)擺脫“養(yǎng)老院”、“橡皮圖章”的尷尬地位提供了有力的支持和制度的保障。凡此種種，不僅標(biāo)志著我國(guó)公司立法的逐步成熟與進(jìn)步，而且也標(biāo)志著我國(guó)公司立法正以開放的、自由的心態(tài)迎接全球競(jìng)爭(zhēng)的挑戰(zhàn)，并最終為我國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展創(chuàng)造良好的條件。編者常年從事公司法和比較公司法的教學(xué)和科研工作，在中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）、倫敦仲裁院（GAFTrA）以及解決國(guó)際投資爭(zhēng)端中心（IcsID）參與過大量涉及公司的實(shí)務(wù)工作，并有幸參加了2005年新《公司法》修改的若干次討論。此次借新《公司法》出臺(tái)之際，結(jié)合近年來公司法律的理論發(fā)展與爭(zhēng)鳴，我們就《公司法》的若干熱點(diǎn)問題，組織了一批青年學(xué)者展開深入細(xì)致的闡釋與解析。目的在于為讀者提供一個(gè)全面審視2005年《公司法》新動(dòng)態(tài)新發(fā)展的視角，促使法律在實(shí)踐中能夠得到準(zhǔn)確適用。本書對(duì)每一個(gè)熱點(diǎn)問題都分為術(shù)語(yǔ)解釋、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、實(shí)務(wù)操作三部分，力爭(zhēng)做到通俗易懂、聯(lián)系實(shí)際、結(jié)合案例、講述透徹。當(dāng)然，由于時(shí)間倉(cāng)促，加之我們水平有限，本書一定還存在著許多不足之處，我們誠(chéng)懇地希望廣大讀者提出批評(píng)、建議和意見。以便我們今后改進(jìn)。編者謹(jǐn)識(shí)2005年11月

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