知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)中的保護(hù)

　　一、網(wǎng)絡(luò)泡沫化問題在20世紀(jì)90年代，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展呈現(xiàn)出一往無前的態(tài)勢，從來沒有一個(gè)行業(yè)聚斂財(cái)富的速度像現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)這么快。雅虎、亞馬遜、美國在線、eBay等網(wǎng)絡(luò)公司，在短短的幾年內(nèi)就達(dá)到幾十億、幾百億美元的市值，超過了像波音、通用等許多傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的巨人公司。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)大潮的沖擊下，許多傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)已開始落后于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)。面對這樣的情況，人們不禁要問：網(wǎng)絡(luò)如此飛速發(fā)展的態(tài)勢合理嗎？互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展是否存在泡沫？回答是肯定的。從我國的情況來分析，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)在一種極度狂熱的情況下，經(jīng)過幾年的膨脹其所涉及的行業(yè)都有一定的泡沫存在。從網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者目前的經(jīng)營環(huán)境來看，存在著有效需求嚴(yán)重不足的問題；至于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，大多處于勉強(qiáng)支撐的狀態(tài)；而電子商務(wù)的實(shí)際開展情況則遠(yuǎn)不如想像的那樣廣泛。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)泡沫聚集到一定程度的時(shí)候，必然引起“大爆炸”。2000年4月對于網(wǎng)絡(luò)界來說，是個(gè)“黑暗的月份”。美國納斯達(dá)克股市重挫32％，不少網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的股價(jià)跌去50％以上。資本市場真刀實(shí)槍地開始了擠除網(wǎng)絡(luò)泡沫的運(yùn)動(dòng)。中國的互聯(lián)網(wǎng)是從美國復(fù)制過來的，從理念到商業(yè)模式，甚至宣傳方式無不如出一轍。同時(shí)，中國商業(yè)網(wǎng)站的資金投入基本來自海外風(fēng)險(xiǎn)投資，主要是來自美國，因此，納斯達(dá)克網(wǎng)絡(luò)股的震蕩給中國網(wǎng)絡(luò)企業(yè)帶來猛烈的沖擊。許多先天不足的網(wǎng)絡(luò)公司漏洞完全暴露出來：管理混亂，競爭無序，付費(fèi)網(wǎng)民的匱乏，社會(huì)信息環(huán)境滯后，行業(yè)自律協(xié)作薄弱，于是一大批單打獨(dú)斗的網(wǎng)站、電子商務(wù)公司敗下陣來。數(shù)萬個(gè)雄心勃勃的公司在短短一兩年內(nèi)就消失了，從四面八方匯攏到網(wǎng)絡(luò)業(yè)的近百萬從業(yè)者被迫重新選擇職業(yè)和生活。2000年網(wǎng)絡(luò)泡沫的形成有著表里兩層原因，就當(dāng)時(shí)的情況來說，這種泡沫的表層是因信息革命、投資的富裕和傳媒對于商業(yè)和投資的熱衷而引起，而其內(nèi)層就是互聯(lián)網(wǎng)公司盈利前景黯淡。之所以人們會(huì)追捧互聯(lián)網(wǎng)，是因?yàn)榭萍紕?chuàng)新突飛猛進(jìn)改變了人類生活和工作方式，網(wǎng)絡(luò)革命確實(shí)改變了社會(huì)面貌。之所以造成泡沫，是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)革命雖然對經(jīng)濟(jì)帶來持久的沖擊，但是事實(shí)上，投資人要從中獲利并非易事。網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生泡沫并不等于互聯(lián)網(wǎng)就是泡沫，作為企業(yè)商業(yè)道路的互聯(lián)網(wǎng)無所謂泡沫，互聯(lián)網(wǎng)作為一種崛起中的新興產(chǎn)業(yè)存在一定泡沫實(shí)際上是新經(jīng)濟(jì)發(fā)展曲折性的一種正?，F(xiàn)象。網(wǎng)絡(luò)泡沫現(xiàn)象其實(shí)是一種資本膨脹的結(jié)果，通過資本市場運(yùn)作，資本通脹部分投向新興的朝陽產(chǎn)業(yè)。簡單地說，就是通過泡沫實(shí)現(xiàn)資本的轉(zhuǎn)移和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，完成市場配置資源的過程?？梢姡W(wǎng)絡(luò)泡沫也不都是壞事。納斯達(dá)克股市的風(fēng)暴在帶給我國網(wǎng)絡(luò)界負(fù)面影響的同時(shí)客觀上也促進(jìn)了我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)走向成熟，促使它們根據(jù)市場的需要?jiǎng)?chuàng)建自己的商業(yè)模式，開拓自己的生存和發(fā)展空間，思索自己能夠行之有效的盈利之道。事實(shí)上到2002年底，國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)公司就走出了低谷，紛紛盈利，TOM在第二季度就宣布持平，新浪、搜狐、網(wǎng)易也都憑借非廣告業(yè)務(wù)而獲得盈利，股價(jià)也都從最低時(shí)的垃圾股提升到10美元左右，傳統(tǒng)行業(yè)的有為之士又開始回流到網(wǎng)站，垂直專業(yè)網(wǎng)站大行其道，網(wǎng)絡(luò)向產(chǎn)業(yè)縱深發(fā)展，事實(shí)證明我們比“網(wǎng)絡(luò)之鄉(xiāng)”的美國實(shí)際少走了一段彎路。二、網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)的新發(fā)展從1987年開始嘗試使用互聯(lián)網(wǎng)，到1994年4月成功的接人世界互聯(lián)網(wǎng)；從1994年以后四大主干網(wǎng)的先后建成，到1996年互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入空前活躍的時(shí)期；從2000年的網(wǎng)絡(luò)泡沫，再到2002年泡沫磨滅后的理性思考和應(yīng)用創(chuàng)新，產(chǎn)業(yè)鏈的初步形成，以及今天互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及發(fā)展，近20年來我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在曲折中前進(jìn)。今天，互聯(lián)網(wǎng)不但在我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮著越來越重要的作用，而且互聯(lián)網(wǎng)的影響正逐步滲透到人們生活、生產(chǎn)、工作和學(xué)習(xí)的各個(gè)領(lǐng)域和角落。目前我國網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的紅火景象，與幾年前的那場泡沫有著本質(zhì)的區(qū)別。不僅技術(shù)基礎(chǔ)發(fā)生了重大變化，而且產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境和用戶需求也發(fā)生了巨大變化，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)滲透到人們?nèi)粘９ぷ?、學(xué)習(xí)和休閑娛樂的方方面面，不再是空炒概念。同時(shí)，我國的信息化環(huán)境也在不斷優(yōu)化：近年來，國務(wù)院、信息產(chǎn)業(yè)部及相關(guān)部門出臺了一系列法規(guī)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，信息化建設(shè)已被提到一個(gè)相當(dāng)重要的高度。隨著政府、企業(yè)、家庭和學(xué)校上網(wǎng)工程的開展，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)連鎖經(jīng)營管理等制度的出臺，我國信息化基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和互聯(lián)網(wǎng)行為規(guī)范化已有很大進(jìn)展。事實(shí)證明，互聯(lián)網(wǎng)的回暖過程雖然緩慢，但步履扎實(shí)。在互聯(lián)網(wǎng)的推動(dòng)下，電子商務(wù)作為一種新型的交易手段發(fā)展迅速，且正在對社會(huì)和經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生巨大影響。電子商務(wù)大大提高了企業(yè)的競爭力，在降低管理成本、提高勞動(dòng)生產(chǎn)率、擴(kuò)展市場范圍、與各戶進(jìn)行良好溝通、為客戶提供全天候、個(gè)性化服務(wù)等方面扮演著重要角色。同時(shí)電子商務(wù)對于實(shí)現(xiàn)貿(mào)易的全球化、適時(shí)化、網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化，促進(jìn)國際貿(mào)易的增長，改善貿(mào)易管理也具有十分重要的作用。電子商務(wù)的廣泛開展還將加快社會(huì)信息化的進(jìn)程，并使一些新業(yè)務(wù)應(yīng)運(yùn)而生，例如，在線超市和商品目錄、電子報(bào)紙、家庭銀行等。電子商務(wù)的出現(xiàn)還將對消費(fèi)行為產(chǎn)生影響：它會(huì)使顧客在選擇消費(fèi)對象時(shí)，擁有更加個(gè)性化的選擇與更多的便利甚至更低的價(jià)格。對于就業(yè)來講，電子商務(wù)的出現(xiàn)將增加從業(yè)者轉(zhuǎn)變技能的需求，同時(shí)還將促進(jìn)勞動(dòng)力市場的全球化。但就中國目前的狀況而言，正如我們已經(jīng)看到的，電子商務(wù)不僅由于經(jīng)濟(jì)本身的原因，而且因?yàn)槿藗兊膿?dān)心和憂慮，還沒有深人人們的生活。然而電子商務(wù)在我國的發(fā)展正在發(fā)生一場質(zhì)變，那些能夠容易在網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)的、對外部依賴較少的新興交易方式都獲得了極快的發(fā)展。另外，平臺型的電子商務(wù)企業(yè)正在發(fā)揮極為重要的作用，對促進(jìn)中國的中小型企業(yè)開展電子商務(wù)交易起著不可替代的作用。廣義的電子商務(wù)已經(jīng)融入到中國大多數(shù)企業(yè)的生產(chǎn)與經(jīng)營中?？梢詳嘌?，電子商務(wù)將成為我國一項(xiàng)巨大的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)。在網(wǎng)絡(luò)泡沫化后時(shí)代，人們看到網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)在欲火中重生。其實(shí)網(wǎng)絡(luò)本身并沒有錯(cuò)誤，但它卻被人為地夸大了作用及過度投資最后導(dǎo)致膨脹以至走向反面。理性地講，網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)給人類帶來的是革命性的信息時(shí)代。隨著網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)在泡沫化之后的再生或重塑，它的應(yīng)用前景是不可估量的，它所帶來的社會(huì)經(jīng)濟(jì)變革也是長期的。正是基于這些理念，筆者認(rèn)為，研究網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)頗具意義。在網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)中，長期突出的法律問題就是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，如果脫離知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)這個(gè)大背景和大環(huán)境，網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)可以說是無本之木、無源之水?？梢灾v，在網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)運(yùn)行中，若得到了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)就會(huì)順勢得到發(fā)展和成熟。否則，得不到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)就會(huì)困難重重，步履艱辛。正是基于對這一法律問題的興趣及自身對這方面知識多年的積累，筆者選定了它作為博士后研究工作的項(xiàng)目，試圖與大家共同探究關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)中的保護(hù)的相關(guān)問顥。三、現(xiàn)行的法律在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下是否適用互聯(lián)網(wǎng)以一日千里的速度發(fā)展，沖擊著社會(huì)的每一個(gè)角落，它正在深刻地影響著人們的生產(chǎn)和生活，日益改變著人們的一切。它的發(fā)展實(shí)在太快，許許多多的網(wǎng)絡(luò)行為在現(xiàn)行的法律中沒有規(guī)定，人們既不知道怎樣規(guī)范它，也不知道自己在網(wǎng)上如何行為才算合法。沒有規(guī)矩，不成方圓。在網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展過程中，不可避免地出現(xiàn)許多問題，亟待法律加以規(guī)范。于是一部分人主張?zhí)子矛F(xiàn)行法律來解決出現(xiàn)的新問題，他們認(rèn)為雖然在當(dāng)初立法時(shí)網(wǎng)絡(luò)還沒有發(fā)展到現(xiàn)在這樣的程度，但立法者在立法時(shí)已留有余地，執(zhí)法者可根據(jù)法律的原理與精神，結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情況來適用法律。這種觀點(diǎn)的弊端是顯而易見的，給予法官如此大的自由裁量權(quán)，勢必會(huì)導(dǎo)致法律的濫用。另外有一部分人主張?zhí)子矛F(xiàn)行法不能從根本上解決法律適用的問題，畢竟網(wǎng)絡(luò)的現(xiàn)狀與發(fā)展是不可預(yù)料的，我們不能在處理新問題時(shí)照搬照抄原來的法律或扣上個(gè)“根據(jù)法律的原理與精神”的大帽子，這樣不利于問題的解決。因此，為解決法律的可操作性問題，應(yīng)該立新的網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法。上述兩種觀點(diǎn)都有一定的道理，但根據(jù)現(xiàn)在的形勢，把兩者結(jié)合起來也許會(huì)更為妥當(dāng)：一方面，我們應(yīng)該積極適時(shí)地制定有關(guān)網(wǎng)絡(luò)方面的法規(guī)、規(guī)章、司法解釋，便于實(shí)際操作，等時(shí)機(jī)成熟時(shí)再制定完整的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)方面的法律，通過這樣的過渡，使法律能夠較好地承前啟后；另一方面，我們在處理網(wǎng)絡(luò)方面的案件時(shí)，也不要把現(xiàn)行的法律丟在一邊。一般來說，立法相對于現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展總是滯后的，當(dāng)我們在有關(guān)網(wǎng)絡(luò)方面的法規(guī)、規(guī)章中找不到適用的依據(jù)時(shí)，特別是在追究違法行為的法律責(zé)任時(shí)，在法律總的原理和精神下，結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情況來處理也未嘗不可。實(shí)際上，在司法實(shí)踐中，各級法院在處理這類糾紛案件中也是采用上述兩結(jié)合的方法，既參照現(xiàn)行法律又引用國際慣例和某些立法精神。四、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)中的保護(hù)的研究方法知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)中的保護(hù)是一個(gè)新興的課題，隨著網(wǎng)絡(luò)日益向縱深發(fā)展，其與大家的聯(lián)系越來越密切，越來越多的學(xué)者和網(wǎng)絡(luò)愛好者致力于對它進(jìn)行研究。目前，對知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)中的保護(hù)的研究存在著兩種方法：一種是依據(jù)傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)研究方式去探討，即從網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)專利權(quán)、網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)中的不正當(dāng)競爭等方面去研究；另一種方法是立足于網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)本身獨(dú)特特點(diǎn)去研究，如從網(wǎng)絡(luò)域名、鏈接、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫來研究知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)中的保護(hù)問題。本書就是采用的后一種研究方法，以期更直觀、更詳細(xì)地解讀網(wǎng)絡(luò)世界中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。五、本書的研究范圍飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)和方興未艾的電子商務(wù)對現(xiàn)有的法律制度產(chǎn)生了深刻的影響。網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)與契約交易、爭端解決、行政管理、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、知識產(chǎn)權(quán)等眾多法律部門、法律層次和規(guī)范體系密切關(guān)聯(lián)。這其中，網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)的出現(xiàn)和迅猛發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)的影響最為廣泛、深刻。隨著我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)的紛爭也越來越多，并且是愈演愈烈。面對互聯(lián)網(wǎng)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域橫掃的局面，一些人于是斷言，網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)將動(dòng)搖整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)制度的根基，面對網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)只有“望洋興嘆”。事實(shí)證明，這種論斷顯然是錯(cuò)誤的。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，作為鼓勵(lì)智力勞動(dòng)成果創(chuàng)造和傳播的知識產(chǎn)權(quán)制度并沒有過時(shí)，而是隨著“網(wǎng)絡(luò)”這一新的信息傳播媒介的出現(xiàn)，做出了適時(shí)、相應(yīng)的調(diào)整。當(dāng)然，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，也是一個(gè)世界性的難題。畢竟網(wǎng)絡(luò)上的信息不像紙質(zhì)媒體那樣，能夠在起訴訟的時(shí)候順利保留“證據(jù)”。由于網(wǎng)絡(luò)具有信息的刪改性，可以讓網(wǎng)頁和信息內(nèi)容在瞬間“蒸發(fā)”掉，信息發(fā)布的時(shí)間也能夠進(jìn)行隨意修改，因此一旦發(fā)生糾紛，如何取證和擺明真相都是難題。但這決不意味著網(wǎng)絡(luò)條件下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的無奈與放棄。在世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權(quán)的作用越來越重要，并成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)尤其需要知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。因此，正確理解網(wǎng)絡(luò)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系，在發(fā)展網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的同時(shí)加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，已是知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代刻不容緩的問題。網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)中涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題十分廣泛，例如，網(wǎng)絡(luò)傳輸、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫涉及的著作權(quán)問題、域名、網(wǎng)絡(luò)中專利、商業(yè)秘密涉及的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題等。在本書中，筆者采用專題研究的形式主要對以下問題逐一進(jìn)行分析：與網(wǎng)絡(luò)傳輸有關(guān)的法律問題、網(wǎng)絡(luò)鏈接與搜索引擎引發(fā)的法律問題、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)、域名的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)上專利的有關(guān)法律問題、電子商務(wù)中的商業(yè)秘密保護(hù)和計(jì)算機(jī)犯罪，以期和大家共同探討如何在網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)環(huán)境下進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

　　徐家力 于1983年畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；同年考入中國政法大學(xué)研究生院，1986年獲法學(xué)碩士學(xué)位，同年進(jìn)入最高人民檢察院工作；2000年獲中國政法大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位；2000年8月至2001年8月，作為美國紐約大學(xué)訪問學(xué)者訪美；2003年11月師從鄭成思教授，獲中國第一位知識產(chǎn)權(quán)博士后。作者現(xiàn)任隆安律師事務(wù)所合伙人會(huì)議主任、一級律師，中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任，貴州師范大學(xué)法學(xué)院院長兼知識產(chǎn)權(quán)中心主任，中國社科院知識產(chǎn)權(quán)中心特聘教授，中國法學(xué)會(huì)知識產(chǎn)權(quán)研究會(huì)常務(wù)理事，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員，全國律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)及高新技術(shù)委員會(huì)副主任，國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略人才庫專家，北京九州世初知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心專家，北京市人大常委會(huì)立法咨詢專家，北京律協(xié)商標(biāo)專業(yè)委員會(huì)副主任。多年來，作者一直致力于知識產(chǎn)權(quán)方面的研究，以自己從事律師職業(yè)數(shù)十年的豐富實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合投身于教學(xué)和科研當(dāng)中的理論研究，發(fā)表了《網(wǎng)絡(luò)法律理論與實(shí)務(wù)》、《信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的有關(guān)法律問題》、《商標(biāo)專用權(quán)的法律保護(hù)》等。