市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)通論第三版

　　人力資本不能作為股東向公司的出資方式，既是世界各國(guó)公司法的通例，也是公司法學(xué)界的共識(shí)。但是，人力資本理論與公司運(yùn)行實(shí)務(wù)均對(duì)此提出了挑戰(zhàn)，而人力資本在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的突出重要性也要求對(duì)此進(jìn)行探討。本書在研究公司法價(jià)值目標(biāo)和出資適格性的基礎(chǔ)上，從理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面論證了人力資本出資的可能性與必要性，并提出了有關(guān)制度構(gòu)建的設(shè)想。人力資本不能作為股東向公司的出資方式，既是世界各國(guó)公司法的通例，也是公司法學(xué)界的共識(shí)。但是，人力資本理論與公司運(yùn)行實(shí)務(wù)均對(duì)此提出了挑戰(zhàn)，而人力資本在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的突出重要性也要求對(duì)此進(jìn)行探討。本書在研究公司法價(jià)值目標(biāo)和出資適格性的基礎(chǔ)上，從理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面論證了人力資本出資的可能性與必要性，并提出了有關(guān)制度構(gòu)建的設(shè)想。 TOP作者簡(jiǎn)介 李友根，1967年11月生，浙江溫嶺人，1987年畢業(yè)于南京大學(xué)法律系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；1990年3月畢業(yè)于南京大學(xué)法律系，獲法學(xué)碩士學(xué)位，并留校任教至今。其間，1999年至2002年在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院攻讀博士學(xué)位，師從劉文華教授，2002年7月畢業(yè)并獲經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士學(xué)位。現(xiàn)為南京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、副教授，專業(yè)領(lǐng)域?yàn)榻?jīng)濟(jì)法學(xué)、企業(yè)公司法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)。主要著作有《企業(yè)法教程》等，在《法學(xué)研究》《法律科學(xué)》《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》等刊物發(fā)表學(xué)術(shù)論文30余篇。TOP目錄 導(dǎo)論一、問題的提出：人力資本能否成為股東的出資二、問題的意義三、本書的分析框架第一章 公司法的價(jià)值目標(biāo)一、公司的功能——簡(jiǎn)短的歷史考察二、公司法對(duì)公司功能的保障三、公司法的價(jià)值目標(biāo)四、我國(guó)公司法的價(jià)值目標(biāo)第二章 公司資本制度與出資適格性一、資本的概念二、公司資本制度的價(jià)值目標(biāo)三、出資適格性第三章 人力資本的出資適格性：理論分析一、人力資本概述二、人力資本的法學(xué)考察三、人力資本的出資適格性第四章 人力資本的出資適格性：實(shí)務(wù)考察一、法律制度發(fā)展規(guī)律的考察：分析的前提二、出資者權(quán)利與利益的考察：分析的框架三、企業(yè)家人力資本與股權(quán)四、技術(shù)型人力資本與股權(quán)五、一般型人力資本與股權(quán)六、結(jié)論第五章人力資本出資的制度構(gòu)建一、人力資本出資的必要性二、人力資本的評(píng)估制度三、人力資本出資的責(zé)任制度四、人力資本出資的股份處理制度五、人力資本出資者的競(jìng)業(yè)禁止制度主要參考文獻(xiàn)后記 TOP書摘書摘此后，公司法立法的一個(gè)重要內(nèi)容就是對(duì)公眾利益的保護(hù)與公司行為的規(guī)范。英國(guó)1844年《合股公司法》在確立自由注冊(cè)設(shè)立公司的制度同時(shí)，規(guī)定了嚴(yán)格的注冊(cè)公告制度。該法要求有關(guān)公司的名稱、目的、住所、發(fā)起人姓名、招股章程、協(xié)議、發(fā)行資本、股份總額、各成員所占股份之比例、成員與董事之姓名與住址等內(nèi)容均須進(jìn)行注冊(cè)，要求公司至少有一名審計(jì)人員、股東有權(quán)查閱公司賬目等，這些規(guī)定的指導(dǎo)思想就是立法者認(rèn)為公開性是防止欺詐以保護(hù)公眾的最為有效的辦法。1855年的《有限責(zé)任法》在確立公司股東有限責(zé)任這一現(xiàn)代公司的基石制度的同時(shí)，規(guī)定了一系列的制度以加強(qiáng)對(duì)公眾利益的保護(hù)。例如該法第1條規(guī)定，股東若要獲得有限責(zé)任的保護(hù)，必須符合一些法定條件，包括在公司名稱后顯著標(biāo)明“有限”字樣，組建協(xié)議應(yīng)經(jīng)持有3／4以上發(fā)行資本并已支付20％以上人股資金的不少于25名的股東簽章，而且股東持有每一股份的票面價(jià)值不得低于10鎊：此外，該法還規(guī)定了不得任意增資、不得任意向股東提供貸款、不得任意進(jìn)行利潤(rùn)分紅、不得在嚴(yán)重虧損下繼續(xù)經(jīng)營(yíng)、實(shí)行確保公司資產(chǎn)真實(shí)有效的審計(jì)監(jiān)督、股東有限責(zé)任警示要求等一系列制度，而這些制度的實(shí)質(zhì)均是“維護(hù)企業(yè)資產(chǎn)的真實(shí)性、確保企業(yè)資產(chǎn)的完整性”，以免債權(quán)人處于不利的風(fēng)險(xiǎn)之中，保護(hù)債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。3．現(xiàn)代公司法19世紀(jì)下半葉開始，公司的發(fā)展及公司法對(duì)公司的調(diào)整也進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)代。就公司而言，資本主義從自由競(jìng)爭(zhēng)走向壟斷階段，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了第二次工業(yè)革命，通訊和交通發(fā)生了革命性的變化，生產(chǎn)越來(lái)越多地以電動(dòng)機(jī)和內(nèi)燃機(jī)為動(dòng)力，公司得到廣泛發(fā)展，遍及了所有資本主義國(guó)家，大眾市場(chǎng)興起，國(guó)際經(jīng)濟(jì)的結(jié)合更緊密了，大企業(yè)出現(xiàn)了。按照學(xué)者的總結(jié)，公司在資本主義國(guó)家的發(fā)展歸納為這些特點(diǎn)。壟斷在產(chǎn)業(yè)中取得了壟斷地位，控制著國(guó)家的經(jīng)濟(jì)命脈與市場(chǎng)，公司這種組織形式在產(chǎn)業(yè)組織中占了絕對(duì)的統(tǒng)治地位，不僅規(guī)模巨大而且形成壟斷財(cái)團(tuán)；跨國(guó)公司開始形成并得到發(fā)展；通過公司這種形式，社會(huì)財(cái)富日益集中在少數(shù)人手中，形成富豪和超級(jí)富豪；國(guó)內(nèi)外壟斷組織之間和壟斷組織與非壟斷組織之間的競(jìng)爭(zhēng)日益加劇，公司大量倒閉，公司間兼并頻繁；公司不僅在經(jīng)濟(jì)生活中掌握了資本主義國(guó)家的命脈，而且也控制了國(guó)家的政治生活，與上述特點(diǎn)相適應(yīng)，各國(guó)的公司立法也趨于完備。簡(jiǎn)言之，由于公司特別是股份公司這種組織形式特別適應(yīng)于技術(shù)革命下經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)巨額資本的需求，公司得到了迅速的發(fā)展，也逐漸成為社會(huì)生產(chǎn)的主要組織形式。隨著公司作用與影響的擴(kuò)大，公司中存在著的各種主體利益的沖突也日漸明顯?！肮煞莨緝?nèi)部常為內(nèi)部摩擦和利害沖突所擾，如股東與債權(quán)人、普通股東和優(yōu)先股東，以及股東與董事之間的利害沖突。”此外，大股東與小股東、公司與職工、公司與消費(fèi)者之間也同樣存在著各種利益的沖突與矛盾。雖然公司法并不能解決與調(diào)整所有因公司而出現(xiàn)的問題（如大公司的壟斷、勞資矛盾問題），但作為調(diào)整公司的主要法律部門，公司法必然要對(duì)其調(diào)整范圍內(nèi)的新問題進(jìn)行處理，因此現(xiàn)代公司法在保障公司功能實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，也具有了早期公司法所沒有的復(fù)雜性，特別表現(xiàn)在公司的社會(huì)責(zé)任問題上。第一，小股東利益的保護(hù)。公司的主要功能是籌集資本與運(yùn)用資本（即提高企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)效益），因此資本提供者即股東的利益保護(hù)是早期公司法的核心內(nèi)容：但是隨著公司規(guī)模擴(kuò)大、投資者的分散，只擁有小額資本的投資者即小股東逐漸遠(yuǎn)離于公司核心，公司實(shí)際上已為大股東及其代理人所操縱。因此小股東的利益保護(hù)成為公司法的重要內(nèi)容。雖然英國(guó)《泡沫法》所保護(hù)的社會(huì)公眾主要就是指小股東，以后的公司立法也強(qiáng)調(diào)建立公示制度以保護(hù)小股東的知情權(quán)，但遠(yuǎn)不足以解決現(xiàn)代公司在小股東保護(hù)問題上的需要。累積投票權(quán)、股東代表訴訟（或稱派生訴訟）、董事義務(wù)與責(zé)任、信息披露制度等一系列制度的建立與完善均在一定程度上修正了資本多數(shù)決原則所帶來(lái)的弊端。勞動(dòng)能力作為一種人格利益是否具備獨(dú)立性，關(guān)鍵在于其與健康權(quán)及健康利益之間的關(guān)系。按照學(xué)者的一般看法，健康權(quán)是指公民以其機(jī)體生理機(jī)能正常運(yùn)作和功能完善發(fā)揮，并以其維持人體生命活動(dòng)的利益為內(nèi)容的人格權(quán)，其核心內(nèi)容是保障自己的身體生物學(xué)意義上的安全性和完好性不受非法侵害、在受到非法侵害時(shí)能依法得到救濟(jì)?？梢哉f(shuō)，在正常狀態(tài)下，健康利益是一種身體的安全利益，而勞動(dòng)能力利益則是人對(duì)其勞動(dòng)能力的支配利益，兩者是并列獨(dú)立存在的；在非正常狀態(tài)下，一旦人的健康利益受到損害，雖然往往同時(shí)帶來(lái)勞動(dòng)能力利益的損害，但兩種損害的程度是不同的。例如，某人雙腿被人砍斷，其健康當(dāng)然受到嚴(yán)重?fù)p害，并且?guī)?lái)勞動(dòng)能力中體力及其運(yùn)用的受損害，但并不必然導(dǎo)致其腦力的受損害。否定勞動(dòng)能力為獨(dú)立人格利益的學(xué)者往往是從非正常狀態(tài)角度加以分析的，即：當(dāng)健康受到損害時(shí)，勞動(dòng)能力往往也會(huì)減少甚至喪失，也就是說(shuō)勞動(dòng)能力的利益是健康利益的一個(gè)組成部分，因此勞動(dòng)能力是健康權(quán)的一個(gè)基本內(nèi)容：但是我們認(rèn)為這一觀點(diǎn)是不夠全面的。第一，由于人的身體健康是眾多人格利益和人格權(quán)享有的基礎(chǔ)，健康受損害必然導(dǎo)致眾多人格利益的受損害，但這種關(guān)聯(lián)性并不妨礙其他人格利益的獨(dú)立性。例如，人身自由權(quán)的重要內(nèi)容是身體自由權(quán)即運(yùn)動(dòng)的自由權(quán)，指公民按照自己的意志和利益在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作為和不作為的權(quán)利。將人雙腿砍斷的必然后果之一是使受害者不能自由運(yùn)動(dòng)，其自由權(quán)的利益也同樣受到損害，但是這并未導(dǎo)致我們否認(rèn)自由利益及自由權(quán)的獨(dú)立性。第二，一種權(quán)利受損害所導(dǎo)致的后果，并不均為一種利益的受損，相反往往是眾多的獨(dú)立利益：否定說(shuō)的理論邏輯在于健康受到破壞則勞動(dòng)能力也相應(yīng)減少甚至破壞，因此勞動(dòng)能力包括在健康利益之中。但是從人格權(quán)保護(hù)的理論與實(shí)踐來(lái)看，“當(dāng)一個(gè)侵害人身權(quán)的行為侵害了單一主體的單一權(quán)利時(shí)，可以只造成一種人身利益的損害，也可以造成數(shù)種人身利益的損害”。例如，“公民的身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)遭受侵害，必然會(huì)造成財(cái)產(chǎn)上的損失，但同時(shí)也必然會(huì)造成精神上的創(chuàng)傷……平復(fù)這樣精神利益的損害的方法的表現(xiàn)形式就是精神慰撫金”。此種侵權(quán)行為同時(shí)造成受害人物質(zhì)利益和精神利益的損害，這兩種利益顯然是相互獨(dú)立的利益。因此，不能僅憑健康權(quán)的損害也造成勞動(dòng)能力的損害就否認(rèn)勞動(dòng)能力利益的獨(dú)立性，而應(yīng)從其利益的具體內(nèi)容指向角度加以判斷。第三，從正常狀態(tài)角度分析，健康利益與勞動(dòng)能力利益具有不同的內(nèi)容指向。健康利益所強(qiáng)調(diào)的是其身體的正常性與安全性，而勞動(dòng)能力利益強(qiáng)調(diào)的則是人對(duì)其勞動(dòng)能力的支配與享有，前者往往是針對(duì)他人的消極不作為，后者則是針對(duì)自己的積極作為（如對(duì)勞動(dòng)能力的利用與發(fā)揮）。當(dāng)然，它們之間存在著一種依賴關(guān)系，勞動(dòng)能力利益往往要以健康為前提，但這種聯(lián)系并不足以否認(rèn)它們之間的相對(duì)獨(dú)立性。3．勞動(dòng)能力權(quán)是一種獨(dú)立的人格權(quán)一種獨(dú)立的利益是否能成為一種獨(dú)立的權(quán)利，不僅取決于法律的規(guī)定，更根本的取決于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件和人們的社會(huì)觀念。正如馬克思指出的，“權(quán)利永遠(yuǎn)不能超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的社會(huì)的文化發(fā)展”。盡管存在著一種獨(dú)立的利益，但是當(dāng)這種利益在當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展條件的制約下并未表現(xiàn)出其對(duì)人們社會(huì)生活的重要性，或者即使存在著這種重要性但當(dāng)社會(huì)的普遍觀念并未予以高度重視時(shí)，這種利益往往并未被法律確認(rèn)為一種獨(dú)立的權(quán)利，而只是在其他權(quán)利中加以體現(xiàn)與保護(hù)。但是當(dāng)社會(huì)觀念發(fā)生變化后，當(dāng)人們對(duì)這種獨(dú)立利益重要性的認(rèn)識(shí)加深后，基于此種利益的特殊性及其與原有權(quán)利之間的不協(xié)調(diào)，將此種利益確認(rèn)為一種獨(dú)立權(quán)利將是法律發(fā)展的一個(gè)必然規(guī)律。正如日本學(xué)者指出的：“法律家和學(xué)者們一般都是從手段性權(quán)利得到認(rèn)可的事實(shí)來(lái)推斷具體性權(quán)利的生成。開始時(shí)可能能夠在既存的權(quán)利體系中說(shuō)明手段性權(quán)利（比如人格權(quán)給日照權(quán)提供了根據(jù)），但是不久為了方便就會(huì)把它作為獨(dú)立的具體性權(quán)利加以分類，從而讓該權(quán)利進(jìn)入實(shí)質(zhì)上獨(dú)立的具體性權(quán)利的行列中去。”我國(guó)民法關(guān)于隱私利益的認(rèn)識(shí)及隱私權(quán)的規(guī)定就是一個(gè)例證。我國(guó)于1986年制定的《民法通則》并未規(guī)定隱私權(quán)，學(xué)者們?cè)诜治銎湓驎r(shí)指出，我國(guó)傳統(tǒng)道德觀念中存在的突出的反對(duì)隱私保護(hù)的傾向?qū)ΜF(xiàn)代民事生活的影響、民法學(xué)界對(duì)隱私權(quán)及人身自由研究的缺乏、民法學(xué)界對(duì)民法調(diào)整對(duì)象及社會(huì)功能認(rèn)識(shí)上的偏頗是導(dǎo)致這一現(xiàn)象的三個(gè)較為重要的原因。也就是說(shuō)，盡管隱私利益對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)公民的人格及其社會(huì)發(fā)展的重要性是顯而易見的，但由于社會(huì)觀念（包括社會(huì)大眾的觀念及學(xué)者與立法者的觀念與認(rèn)識(shí)）的局限，此種利益并未被確認(rèn)為一種獨(dú)立的權(quán)利。在我國(guó)法律實(shí)務(wù)中，隱私利益被納入名譽(yù)權(quán)的范疇加以保護(hù)，只是作為名譽(yù)權(quán)中的一種獨(dú)立利益，無(wú)論是最高人民法院1988年的司法解釋還是2001年的司法解釋，均是如此。近年來(lái)在有關(guān)民法典的制訂起草的討論中，盡管對(duì)是否將人格權(quán)作為未來(lái)民法典獨(dú)立一編存在分歧，但將隱私利益確認(rèn)為獨(dú)立的隱私權(quán)已成學(xué)界的共識(shí)，隱私權(quán)必將成為獨(dú)立的一種人格權(quán)。例如，學(xué)者們?cè)凇爸袊?guó)民法典大綱草案”中建議“以民法通則現(xiàn)行規(guī)定為基礎(chǔ)適當(dāng)補(bǔ)充，規(guī)定一般人格權(quán)和各種特別人格權(quán)，特別人格權(quán)包括：生命、健康、自由、名譽(yù)、姓名、肖像、隱私”。第二，專利權(quán)期限屆滿后的風(fēng)險(xiǎn)。由于專利權(quán)具有時(shí)間性，出資人用于向公司出資的專利權(quán)在法定期限屆滿后，公司將喪失該專利權(quán)及其帶來(lái)的利益，但公司章程中仍然標(biāo)示著專利權(quán)的作價(jià)金額并構(gòu)成注冊(cè)資本的有機(jī)組成部分。對(duì)于公司債權(quán)人來(lái)說(shuō)，該注冊(cè)資本也具有一定的誤導(dǎo)性并可能損害其利益。與對(duì)待出資實(shí)物的正常損耗及用盡一樣，《公司法》并未進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，而是由會(huì)計(jì)處理中的無(wú)形資產(chǎn)攤銷制度加以解決的。按照《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》和《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——無(wú)形資產(chǎn)》的要求，專利權(quán)作為一種重要的無(wú)形資產(chǎn)，自取得當(dāng)月起在預(yù)計(jì)使用年限內(nèi)分期平均攤銷，計(jì)人損益。無(wú)形資產(chǎn)的攤銷作為管理費(fèi)用與其他期間費(fèi)用一起，計(jì)人當(dāng)期的損益表，并在計(jì)算利潤(rùn)時(shí)從收入中扣除。因此當(dāng)專利權(quán)期限屆滿后，盡管其實(shí)際的財(cái)產(chǎn)價(jià)值不再存在，但與實(shí)物（固定資產(chǎn)）正常耗盡一樣，已經(jīng)通過攤銷（在實(shí)物中是折舊）而得到補(bǔ)償并轉(zhuǎn)化為貨幣資金，并不損害公司資本的真實(shí)，也并未損害債權(quán)人的利益。因此，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)《技術(shù)成果人股管理辦法》第32條強(qiáng)調(diào)指出，已經(jīng)人股的專利權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)因保護(hù)期滿而終止的，相應(yīng)的股份不受影響。3.小結(jié)無(wú)論是實(shí)物出資還是專利權(quán)出資，現(xiàn)物出資均存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)并可能損害債權(quán)人的利益。但是《公司法》及其他法律通過相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)均可有效地加以防止與避免，從而有力地保障著投資人的投資自由與債權(quán)人的利益保護(hù)。就公司法視野而言，這種制度設(shè)計(jì)的思路主要在于確立出資人的出資財(cái)產(chǎn)繳付義務(wù)、填補(bǔ)責(zé)任、其他股東的連帶填補(bǔ)責(zé)任以及股份注銷等制度，以此確保公司資本的真實(shí)、充實(shí)，維護(hù)各方當(dāng)事人的合法利益。 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　　李友根，1967年11月生，浙江溫嶺人，1987年畢業(yè)于南京大學(xué)法律系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；1990年3月畢業(yè)于南京大學(xué)法律系，獲法學(xué)碩士學(xué)位，并留校任教至今。其間，1999年至2002年在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院攻讀博士學(xué)位，師從劉文華教授，2002年7月畢業(yè)并獲經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士學(xué)位?，F(xiàn)為南京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、副教授，專業(yè)領(lǐng)域?yàn)榻?jīng)濟(jì)法學(xué)、企業(yè)公司法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)。主要著作有《企業(yè)法教程》等，在《法學(xué)研究》《法律科學(xué)》《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》等刊物發(fā)表學(xué)術(shù)論文30余篇。