公司治理模式論：以公司所有和公司經(jīng)營為研究視角

　　近年來，隨著世界各國公司法大刀闊斧地改革，隨著我國原公司法弊端日漸顯露，以公司法修訂為契機，圍繞著我國公司類型、公司資本制度、公司治理制度等的理論探討、制度構建及實踐探索正如火如荼地進行。唯在此過程中，公司所有與公司經(jīng)營問題一直未得到應有的、足夠的重視，理論界尤其是法學界很少對此問題給以正面的觸及和深入的論述。究其原因，或許在于其顯得有些古老，或許在于其似乎已得到解決，而實際上，該問題一直作為各國公司法理論研究的根本性和前沿性課題，一直沒有或者根本不可能得到一次性或終局性解決，其只能處于不斷解決的過程之中。 公司所有與公司經(jīng)營問題，一方面因其既涉及公司本質的認識又關乎諸多公司法律制度的設計，從而具有相當?shù)闹匾裕灰环矫嬉蚱浼葞в幸欢ǖ膰颐褡逍杂直憩F(xiàn)出一定的歷史階段性，從而具有相當?shù)膹碗s性；一方面因其既未在我國理論界得到充分的研究更毋庸說階段性解決又未在我國現(xiàn)行法律制度中得到應有的體現(xiàn)，從而具有相當?shù)臅r效性。本文試圖在探究公司本質、對他國相關問題進行綜合比較研究的基礎上，就目前我國公司中公司所有與公司經(jīng)營的正確定位、關系處理及相關法律制度設計等問題展開探討。 緒論主要探討兩個問題：第一，明確以公司所有為基點，研究公司所有與公司經(jīng)營問題的重要性。面對我國目前理論界各種或贊同或反對公司所有概念的學說紛雜、相互間直接實質性理論交鋒罕見，以及實踐中公司諸多利害關系者權利義務模糊、公司經(jīng)營者及公司控制股東濫用權力現(xiàn)象泛濫的情況，本文指出，公司所有與公司經(jīng)營的研究，在目前的我國顯得尤其具有理論必要性和現(xiàn)實緊迫性。唯有如此，理論上我們才能對公司各方利害關系者及其相互間利益關系形成清醒的認識，對公司各方利害關系者的權利與義務進行正確的分配；實踐中也才有助于規(guī)范公司股東及經(jīng)營者的行為，杜絕公司控制股東或利用優(yōu)勢地位或與公司經(jīng)營者相互勾結侵吞公司財產(chǎn)，損害中小股東利益的現(xiàn)象。 第二，對公司所有、公司經(jīng)營及公司控制的含義及其相互間關系予以明晰。公司所有絕非通常意義中法律上的所有權，其毋寧說是關于股東在公司中的一種特殊的經(jīng)濟上的“所有”地位，該地位在法律上表現(xiàn)為一系列權利的組合。公司經(jīng)營與公司所有一樣，亦非一種內(nèi)容明確、界定清晰的法律權利，其首先是一種特殊的經(jīng)濟上的地位——對內(nèi)組織管理公司運營、對外代表公司開展業(yè)務，其在法律上表現(xiàn)為處于公司經(jīng)營地位的人依法享有的標明并保障其公司經(jīng)營地位的具體法律權利。公司控制或許可在公司業(yè)務運營和公司根本事項兩個層面表達其含義，但作為一個專用術語來講，其更具意義的則表現(xiàn)在公司的根本事項層面，主要包括公司經(jīng)營者與監(jiān)督者之選任與解任，公司合并、分立、解散以及公司主要營業(yè)之轉讓、公司章程修改等事關公司根本或存亡命運事項的決定權。顯而易見，“公司所有與經(jīng)營相分離”和“公司所有與控制相分離”意義并不相同，前者主要是指公司經(jīng)營從公司所有中分立出來而不再合一，公司經(jīng)營具有相對于公司所有的獨立性而不受其無理干預，這意味著居于公司經(jīng)營地位的人或者并非公司所有之人，或者即使是公司所有之人，其“所有”與“經(jīng)營”的角色也須分離；后者是指居于公司所有地位的人卻未能掌握公司控制的權力?？梢姡舅信c經(jīng)營相分離，盡管可能會產(chǎn)生一系列問題，但并非那么可怕，若運用合理，反而會帶來擴大融資規(guī)模、發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢、提升經(jīng)濟效率的好處；而公司所有與控制相分離，則可能是問題真正之所在，畢竟，讓并非公司所有之人獨占公司控制的地位，濫用不受限制的權力必將在所難免。 第一章公司所有與公司經(jīng)營的正確定位。首先，對公司本質進行了再探究。文章指出，各國學者關于公司本質的股東營利工具說、企業(yè)自體理論、公司合同理論、利益相關者學說等諸多主張，盡管在某些方面有其合理性，但也都存在其缺陷性，或者有失極端，或者有失偏頗，或者可能在實踐中造成不良后果。關于公司本質，不同的視角，似乎可以得出不同的結論：就股東設立公司的初衷及公司目的言，公司是股東所有的營利性工具；就股東與公司的責任分離言，公司是股東僅負有限責任的擬制性法人；就公司內(nèi)部機構有效設置言，公司是內(nèi)部機構功能完善權責制衡的統(tǒng)一體；就公司的影響言，公司是關系擴張影響深遠的利益共同體。每一個論斷，都從不同方面揭示了公司的本質或特征，但公司是股東所有的營利性工具，準確而又深刻地揭示了公司從無到有及其經(jīng)營管理的存在與發(fā)展價值，無疑是公司本質的最主要方面。當然，這一定要與公司本質的股東營利工具說相區(qū)別，前者為通過法律規(guī)定體現(xiàn)雇員、供應商、消費者等有關各方利益提供了空間。 其次，論述了股東的公司所有地位。該地位表現(xiàn)為：全體股東經(jīng)濟利益最大化是公司及其內(nèi)部各機構的最高行為目標；全體股東對涉及公司根本或存亡命運的事項擁有最終決定權；股東依法享有某些特定的參與管理權、監(jiān)督權及受益權。明確股東之公司所有地位的意義在于：有利于確立股東在公司中的最優(yōu)地位，有利于理順股東與董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及雇員、債權人、消費者等公司內(nèi)外各方之間的關系；有利于董事、經(jīng)理等公司經(jīng)營者經(jīng)營目標的明確，有利于公司中控制股東與非控制股東利益的兼顧與平衡；有利于公司中監(jiān)督制度的建立與貫徹，有利于董事、經(jīng)理等公司經(jīng)營者的業(yè)績考核與獎懲標準的確定。 再次，論述了董事的公司經(jīng)營地位。該地位表現(xiàn)為：在公司內(nèi)部，董事排他性地享有公司業(yè)務經(jīng)營管理權；對公司外部，董事唯一性地享有公司業(yè)務經(jīng)營代表權。明確董事之公司經(jīng)營地位的意義在于：有利于吸引各種現(xiàn)實的或潛在的投資者的資金，有利于公司規(guī)模的擴大；有利于引進和利用各種具有經(jīng)營管理才能的人才，有利于專業(yè)技能的發(fā)揮；有利于公司內(nèi)部角色的明晰化，有利于公司外善意第三人合法權益的保護。 最后，論述了公司所有與公司經(jīng)營的關系。文章從兩個層面進行探討：在抽象層面，公司所有與公司經(jīng)營是目的與手段的關系。這意味著，公司經(jīng)營必須時刻以公司所有為目的與方向，即處于公司經(jīng)營地位的董事必須時時圍繞居于公司所有地位的股東利益最大化這一目標進行各種經(jīng)營活動；當公司存有可分配利潤時，應該滿足居于公司所有地位的股東分享利潤的愿望，無論如何，承擔公司經(jīng)營盈利或虧損的最終風險的股東應該有權在公司有利潤時分享該利潤。在具體層面，公司經(jīng)營與公司所有是分權與制衡的關系。 一方面，公司股東會在董事之任免、董事權力之分配及行使等方面具有對董事的控制關系，股東依法享有知情權、訴訟權等對董事的監(jiān)督權力；另一方面，公司一般經(jīng)營管理權力則交由董事會行使，且該權力及其行使排斥其他各方尤其是股東會的無理干預，從而使公司董事會與股東會之間具有一定的平行關系。 第二章公司經(jīng)營對公司所有的博弈與背離。首先，論述了公司經(jīng)營對公司所有的權力博弈。該權力博弈表現(xiàn)在公司經(jīng)營的權力內(nèi)容和權力行使兩方面：在權力內(nèi)容上，公司經(jīng)營者經(jīng)營管理權力不斷擴大，除法律及公司章程規(guī)定的由股東會明確享有的特定權力及其他相反規(guī)定外，公司經(jīng)營管理的一切權力歸公司經(jīng)營者享有，同時，公司經(jīng)營者對股利分配決定權、股東會人事任免權等個別極端重要權力領域不斷侵入；在權力行使上，公司經(jīng)營者受到商業(yè)判斷規(guī)則、依賴權等保障，以避免動輒即須對商業(yè)判斷承擔經(jīng)營責任。發(fā)生如上權力博弈，既有公司股東人數(shù)眾多、地域分散、欠缺公司經(jīng)營管理專業(yè)技能的原因，也有公司內(nèi)部結構日益復雜經(jīng)營決策日益專業(yè)、公司外部經(jīng)濟節(jié)奏不斷加快生存競爭日趨殘酷的原因，還有公司經(jīng)營者自身良好道德品質、優(yōu)秀專業(yè)知識等原因。 其次，論述了公司經(jīng)營對公司所有的利益背離。其中主要包括公司經(jīng)營之瀆職行為和怠職行為，前者是公司經(jīng)營者濫用自己在公司中的特殊地位和權力，侵害公司及中小股東合法權益的行為，具體包括自我交易中之利益侵占、篡奪公司機會等單純侵害公司合法權益謀求一己私利之純粹自利行為與勾結控制股東侵害公司和非控制股東利益之行為；后者是指公司經(jīng)營者因各種原因未能很好地履行自己的公司經(jīng)營職責，未能有效地實現(xiàn)公司及全體股東利益最大化的經(jīng)營目標，具體包括公司經(jīng)營者主觀不努力或不進取與客觀無能力或不稱職兩個方面。 第三章公司所有對公司經(jīng)營的監(jiān)督與控制。首先，論述了公司所有對公司經(jīng)營的控制。該控制主要包括四種途徑：（1）股東自力控制。主要論述公司股東依法享有的知情權、表決權及訴訟權等監(jiān)督和控制公司經(jīng)營的權力。 （2）股東他力控制。主要論述在公司中設立獨立董事、監(jiān)事會等專門性監(jiān)督機構或人員對公司經(jīng)營進行日常性、專業(yè)性控制，以彌補自力控制中股東在時間、精力、能力等方面有所不足的缺陷。（3）法律義務控制。主要從抽象層面之公司經(jīng)營者信義義務與具體層面之公司經(jīng)營者特定法律義務，明確公司經(jīng)營者哪些行為可為、哪些行為不可為以及哪些行為必須為。（4）市場手段控制。主要論述公司收購、委托權爭奪等公司外部的“自由競爭、優(yōu)勝劣汰”市場規(guī)則對公司經(jīng)營者的檢驗與控制。 其次，論述了公司所有對公司經(jīng)營的激勵。建立合理公司經(jīng)營激勵機制，對公司經(jīng)營者給予應有的利益激勵，可激發(fā)公司經(jīng)營者的積極性與創(chuàng)造性，為公司及股東創(chuàng)造更大的利潤，就此意義言，公司經(jīng)營激勵機制不失為一種或許能收到“奇效”的控制手段。公司經(jīng)營激勵機制源于公司經(jīng)營者在公司業(yè)務運營發(fā)展中的重要性，源于杜絕公司經(jīng)營者怠職行為的必要性，可以把公司經(jīng)營者的利益所得與其在公司經(jīng)營管理中付出的勞動及這種勞動給公司及全體股東帶來的利益捆綁在一起，使他們的利益目標趨于一致化。公司經(jīng)營激勵機制的合理設計，必須堅持如下一些基本原則：公司所有與公司經(jīng)營利益兼顧的原則；公司經(jīng)營長期激勵與短期激勵并重的原則；公司經(jīng)營激勵與公司經(jīng)營懲罰并舉的原則；公司自治為主、司法審查為輔的原則。 第四章有限責任公司中公司所有與公司經(jīng)營專論。首先，論述了有限責任公司的性質與特征。作為德國法針對人合性中小企業(yè)、融入資合性股份公司諸多法律要求而形成的公司形式，有限責任公司表現(xiàn)出相當?shù)莫氂行再|與特征：嚴格的資合性法律形式要求，有限責任公司具有獨立法律主體資格，設置健全公司內(nèi)部機構，對外獨立承擔責任；鮮明的人合性經(jīng)濟實質內(nèi)涵，股東間具有緊密的信任與合作關系，相互間自由協(xié)商機制在公司運營管理中發(fā)揮重要作用；積極的參與管理機制，股東通過各種方式直接或間接參與公司的經(jīng)營決策，其獲取投資回報的方式往往是勞動報酬而非股利；濃厚的封閉性色彩，股東轉讓股份受到一定的限制，公司財務等信息具有很強的弱透明性。 其次，論述公司經(jīng)營背離公司所有的特殊表現(xiàn)。公司經(jīng)營之利益沖突交易、篡奪公司機會等“瀆職”行為以及主觀不努力和客觀無能力等“怠職”行為，在有限責任公司中同樣存在。但由于有限責任公司所獨具的股東積極參與管理機制及公司所有與公司經(jīng)營相當程度上重合等特點，使得有限責任公司中公司經(jīng)營對公司所有的背離，也有其特殊表現(xiàn)形式：大股東操縱公司經(jīng)營從事排斥參與及逐出公司等侵害公司及小股東利益的行為；小股東濫用其依據(jù)法律規(guī)定或公司章程及股東協(xié)議所享有的權力，侵害公司及大股東利益的行為。 最后，論述了公司所有控制公司經(jīng)營的特殊對策。第一，以公司股東權利為核心，凸顯人合性經(jīng)濟實質，主要包括拓寬股東間自由協(xié)商機制的運作空間；構建股東間的相互信義義務；暢通退股、除名等股東合理退出渠道。 第二，以公司經(jīng)營者義務為核心，強化資合性法律要求，主要包括堅持公司資本充實原則；貫徹公司重大信息公開原則；構建公司經(jīng)營者法律義務。第三，就有限責任公司股東合理期待落空原則及代表訴訟制度的靈活設計，論述了有限責任公司股東的特殊權利。 第五章構建我國公司所有與公司經(jīng)營的和諧關系。首先，確立公司經(jīng)營的獨立地位和明確權責。公司經(jīng)營者必須享有充分的、獨立的經(jīng)營管理權力，并依法獨立行使經(jīng)營管理權力，排斥股東的不當干預。這有利于公司經(jīng)營者充分運用自己的知識技能，自主行使公司經(jīng)營管理權力；有利于排斥控制股東的不當干預或侵害，保護公司及其他股東的合法權益；有利于公司經(jīng)營者工作業(yè)績的客觀衡量，建立合理的獎懲機制。同時，須構建我國新型的公司經(jīng)營者法律義務體系：關于忠實義務，法律應該保留一個抽象的原則性規(guī)定，以備在沒有具體規(guī)定時補充適用；關于注意義務，法律應作出明確規(guī)定，并應采客觀標準為主、主觀標準為輔的原則；關于中立義務，是本文的創(chuàng)新提法，其要求公司經(jīng)營者作為公司全體股東的“受托人”須對全體股東承擔信義義務，其在公司經(jīng)營管理中須不偏不倚，兼顧并追求公司中所有股東的共同利益，不得僅追求個別股東的利益，更不得為追求個別股東利益損害公司及其他股東的利益，中立義務在我國公司特殊股權結構下具有特別重要的意義。 其次，實現(xiàn)公司所有與公司經(jīng)營利益目標一致化。第一，要認清我國公司經(jīng)營激勵機制現(xiàn)存的主要問題：激勵機制與公司經(jīng)營者個人經(jīng)營能力及貢獻脫鉤，缺乏衡量公司經(jīng)營者工作業(yè)績的市場化客觀標準，缺乏構建合理激勵機制的前提基礎；激勵手段僵化單一，根本不能發(fā)揮應有的激勵作用；公司經(jīng)營者待遇狀況不公開，既不利于發(fā)揮應有的激勵作用，又可能誘使公司經(jīng)營者濫用權力為自己提供過高福利待遇。第二，要正視法律在構建合理公司經(jīng)營激勵機制中的作用。構建合理的公司經(jīng)營激勵機制過程中，法律首先必須尊重公司對激勵機制的自主選擇，其次要在激勵機制的程序和實體兩方面適時介入，杜絕經(jīng)濟發(fā)展中的不公現(xiàn)象。第三，在實施激勵股票期權計劃過程中，須正確界定公司業(yè)績的含義，合理規(guī)劃激勵股票期權的授予數(shù)量、持有時間、重新定價等方面。 最后，強化公司所有對公司經(jīng)營的控制。第一，文章在強調對股東權利的規(guī)定必須是具體全面的、切實可行的、不遺余力的，即使這樣做可能給公司經(jīng)營管理帶來一定的不便甚至損傷的同時，著重就流通股股東分類表決制度的創(chuàng)設與完善，以及委托權爭奪制度的引進與健全兩個方面展開論述。第二，確立控制股東的信義義務。文章明確指出，對所有可能影響公司及其他股東利益的公司事務享有決定權的股東均構成公司控制股東，其必須承擔信義義務。該信義義務類型繁多、內(nèi)容各異且程度不同，主要包括：公司控制股東染指公司經(jīng)營管理事務時須承擔相應的公司經(jīng)營者義務；善意為公司整體利益行使表決權的義務。第三，完善監(jiān)事會制度。主要包括：貫徹監(jiān)事會監(jiān)督權力的充實性；強化監(jiān)事會監(jiān)督地位的獨立性；保證監(jiān)事會監(jiān)督能力的高超性；確立監(jiān)事會監(jiān)督動力的充足性。 續(xù)論首先指出，明確公司所有的真正含義、確定股東在公司中的所有地位，具有十分重要的理論意義與實踐意義。它揭示了在公司中股東地位的核心性、股東利益的最高性及股東權利的根本性，從而為公司的目的或本質、公司內(nèi)部當事人的行為、公司法律制度設計等確定了一個首要的、核心的基調——為全體股東最大利益服務。其次，須妥善處理公司所有與公司經(jīng)營的關系，構建公司內(nèi)部權責明確分立與制衡的和諧體系。確認股東在公司中的所有地位并依法享有諸多彰顯該地位的法律權利，與確認經(jīng)營者在公司中的經(jīng)營地位并依法享有諸多切實獨立的經(jīng)營權力，或者說將“公司所有”的權利與“公司經(jīng)營”的權力進行清晰的劃分，同樣至關重要。這可以提高權力行使的專業(yè)化程度，可以吸引缺乏物質資本但富有智力資本的人擔任公司經(jīng)營職務，可以使股東免去經(jīng)營管理公司之累專心致志從事多元化投資，這最終對投資者、經(jīng)營者、公司乃至整個經(jīng)濟均十分有利。再次，須正確審視公司治理結構的“同化”與“分化”趨勢，凸顯我國公司治理結構的具體性和特殊性。美國模式和德國模式均不是絕對的公司治理制度范式，我們既不能一味地模仿德國公司治理制度，也不能盲從于美國公司治理制度，在把外國公司治理具體制度引進我國公司法律制度過程中必須謹慎行事，首先必須對我國公司的特殊股權結構、傳統(tǒng)的公司文化以及現(xiàn)有的諸多問題等進行充分的研究，在此基礎上構建針對性強、具有我國特色的公司治理結構。最后，須關注法律制度背后的諸多因素尤其是政治因素在妥善處理公司所有與公司經(jīng)營問關系過程中的重要作用。我們大量引進了國外法律發(fā)達國家的相關制度，但同樣的法律制度卻沒有發(fā)揮應有的、同樣的功能，主要原因之一，即是各方機關人士尤其是政府部門出于各種考慮源于各種原因而設置的或明或暗或高或低的非法律性尤其是政治性障礙。因此，妥善處理我國公司所有與公司經(jīng)營之間的關系，構建我國公司合理的公司治理制度，無疑應從國家的政治制度、政府的政治理念入手。

　　段威，男，1975年10月出生，吉林磐石人，1998年7月畢業(yè)于中國人民學哲學系，獲哲學學士學位。2002年7月畢業(yè)于中國人民大學法學院，獲民商法學碩士學位。2005后7月畢業(yè)于中國人民大學法學院，獲民商法學博士學位。畢業(yè)后，進入中央民族在學法學院任教、同年進入中國社會科學院法學研究所從事博士研究。自2002年以來，發(fā)表論文10余篇，譯著1部，2003年論文《論資本維持原則》獲中國法學會2003年商法學優(yōu)秀論文二等獎。