對貝卡里亞刑法思想的傳承和超越

　　貝卡里亞是刑法學界家喻戶曉的偉人，《論犯罪與刑罰》是譽滿古今的經(jīng)典名著。此人此書傳承的思想引領了幾個時代的刑法學，并繼續(xù)教育著21世紀的刑法學人。貝卡里亞對封建刑法進行了無情的批判，并建立了功利主義刑法體系。貝卡里亞以“趨利避害”為基本特征的“需要”人性觀，是其論證犯罪和刑罰的理論根據(jù)，亦是其功利主義刑法體系建立的思想基礎。他借助社會契約展開功利主義刑法體系構(gòu)建，從理論上論證了刑罰權(quán)源于公民權(quán)，實現(xiàn)了刑罰權(quán)起源之歷史性轉(zhuǎn)變。這一歷史性轉(zhuǎn)變導致了刑法理念革命性改變——從“國家本位”轉(zhuǎn)向“公民個人本位”，在理論上實現(xiàn)了刑法領域“人之解放”。為保護公民個人權(quán)利，針對封建刑罰的殘酷、肆意、野蠻、擅斷，《論犯罪與刑罰》建構(gòu)了三大公理性原則——罪刑法定原則、罪刑均衡原則和刑罰人道主義原則，這在當時的影響巨大。但由于時代的局限、貝卡里亞對君主的妥協(xié)和保守，決定了他認識不到人民的力量，所以一直期望君主能制定出良好的法律保護人民的權(quán)利，這在實踐上決定了公民權(quán)利的保護最終將是南柯一夢。筆者在解讀貝卡里亞思想的同時，對《論犯罪與刑罰》進行了反思，認為要在實踐上真正保護公民的權(quán)利，實現(xiàn)“公民個人本位”之司法民主思想，就應把普通公民都認同的最基本的道理、最基本的是非觀、最基本的善惡觀、最基本的人類感情，即常識、常理和常情，作為判斷刑法是否合理與正當?shù)臉藴省Ｔ摃把院徒Y(jié)語外共分六章。第一章是貝卡里亞的生平以及《論犯罪與刑罰》的產(chǎn)生。為了更好地理解貝卡里亞的思想，筆者比較詳細地介紹了當時的時代背景，包括政治、經(jīng)濟、人文因素，以及主要啟蒙思想家的刑法思想。通過這種比較全面的介紹，以期對貝卡里亞的思想和《論犯罪與刑罰》的產(chǎn)生有比較全面的展示。第二章是《論犯罪與刑罰》刑法思想的理論基礎——以“趨利避害”為基本特征的“需要”人性觀。貝卡里亞時代，是啟蒙運動蓬勃展開的時代，啟蒙思想家要實現(xiàn)人的解放，把人從神的控制中解脫出來，必須找到一種理論根據(jù)作為自己的武器。這時的啟蒙思想家從經(jīng)驗和人的理性出發(fā)，試圖從抽象的人性和人自身找到合理的依據(jù)，結(jié)果人性論成了世俗社會的奠基，人性論成為啟蒙思想家反對神權(quán)的有力武器。貝卡里亞深受啟蒙運動的影響，也把“人性”作為《論犯罪與刑罰》的思想根據(jù)。貝卡里亞認為，人類在險惡的環(huán)境下，由于環(huán)境提供的條件不能滿足人類的需要，有人為了滿足自己的需要，侵犯他人，這樣引起人類互相斗爭。作為斗爭的極端形式——犯罪就這樣產(chǎn)生了，所以犯罪是行為人滿足需要的表達；為了擺脫這種斗爭狀態(tài)，人類便聯(lián)合起來通過社會契約的方式，讓渡自己的權(quán)利形成刑罰權(quán)，所以刑罰也是人類共同需要的產(chǎn)物——避免犯罪的侵犯，保護自己的權(quán)利。所以實質(zhì)上貝氏堅持的是一種“需要”人性觀，認為犯罪和刑罰都是人類需要的滿足。貝卡里亞的人性觀不再停留在對行為善惡的表面分析，而是更為深刻地分析行為善惡的內(nèi)在原因，突破了人性善惡論或者人性二元論。同時，人性的需要本質(zhì)決定了人在行為時的趨利避害：人之所以會犯罪，那是“利”的驅(qū)使；而大家愿意聯(lián)合起來締結(jié)社會契約。形成刑罰權(quán)，那是對“害”的避免——保護自己的權(quán)利。又因為社會契約思想，刑罰權(quán)是公民個人權(quán)的讓渡，所以國家的刑罰權(quán)也必須以保護公民的基本權(quán)利為宗旨，所以刑罰要對犯罪人進行懲罰，也必須以實現(xiàn)“最大多數(shù)人最大幸?！睘槟康?，才具有正當性。而“趨利避害”本身是以行為和結(jié)果之間的利弊進行權(quán)衡的功利主義思想，所以貝氏以“人性”為基礎，建構(gòu)了功利主義刑法思想體系，并對當時封建社會刑法的“虛偽功利”進行了尖銳的批判。第三章是貝卡里亞功利主義犯罪觀。貝卡里亞功利主義犯罪觀主要涉及兩個方面：貝卡里亞的犯罪原因觀和犯罪的判斷標準問題。而對貝卡里亞犯罪原因觀的理解上有很大分歧，分歧的焦點在于犯罪原因到底是自由意志還是機械決定。古典刑事學派的“自由意志”是指人作為理性人，能夠根據(jù)各種環(huán)境條件，在利弊權(quán)衡下自由作出選擇，而不受他人干涉；從詞本身的含義看，“意志”意味著“做”某事和“不做”某事的主觀決定能力和選擇能力，“自由”意味著人可以自由支配自己的這種能力。所以，自由意志就意味著行為人可以“自由”根據(jù)自己的能力去做某事或者不做某事。而機械決定論，是指人因為受至口環(huán)境制約，所以只能按照環(huán)境的制約作出選擇，而不能有自己主觀能動性的發(fā)揮。如果認為“自由意志”就是可以不受環(huán)境條件的影響，毫無考慮地任意選擇，這就是混淆了“自由意志”和任意或者隨意的關系。任意或隨意絕不是自由意志，也不是人的理性反映。所以以人不具有理性的“任意”行為而反對犯罪中行為人“自由意志”的存在，是對“任意”和“自由意志”的混淆。貝卡里亞認為人是理性的，具有趨利避害的本性，能在犯罪和刑罰之間權(quán)衡，最終作出選擇。顯然貝卡里亞并不認為人是無助地接受環(huán)境的制約，機械地去適應或者接受環(huán)境對自己的安排，而是充分發(fā)揮自己的主觀能動性在利和弊之間進行取舍。所以可以說，雖然貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中沒有使用“自由意志”這個詞，但卻接受了啟蒙思想家的“自由意志”思想。 犯罪是“趨利避害”功利的結(jié)果；同時，犯罪也是“自由意志”的選擇。筆者以為“趨利避害”和“自由意志”同是在論證犯罪的原因，但并不矛盾。從“自由意志”含義看，驅(qū)動行為人作何種選擇的動力是功利，也決定了行為人的行為不可能是任意行為，而是通過理性判斷而后自由選擇的行為。所以以理性存在為前提的自由意志選擇，本身就是功利的體現(xiàn)。 貝卡里亞認為犯罪的判斷標準是“社會危害”。犯罪是對社會契約的違反，但社會契約作為一種抽象的存在，就需要一種客觀的標準來對犯罪進行表征。貝卡里亞針對封建社會思想為罪的現(xiàn)象，提出以“社會危害”作為犯罪的判斷標準，并以此對封建社會懲罰思想、把罪孽當作犯罪的標準進行了批判，從而實現(xiàn)了犯罪判斷標準從以主觀為核心到以客觀為核心的轉(zhuǎn)變。后來者在對貝氏的“社會危害”原則進行分析的時候，認為貝卡里亞是客觀主義的代表。這種定位本身無可厚非，但這種定位卻往往忽視貝卡里亞對人主觀的不排斥，甚至認為貝卡里亞借助“社會危害”把行為人的主觀從判斷是否犯罪要素中排擠出去。從《論犯罪與刑罰》整篇看，這種觀點是不合理和不全面的。貝氏在對客觀重視并把“社會危害”作為犯罪判斷標準的時候，并沒有輕視人的主觀，以及主觀在定罪量刑中的作用。相反貝卡里亞在對把“社會危害”作為犯罪的標準進行論證的時候，他區(qū)分故意、嚴重過失，輕微過失和完全無辜，并認為應處以不同的刑罰；區(qū)分犯意和思想為罪的不同，認為犯意應該受到懲罰。所以貝卡里亞在把“社會危害”作為犯罪的判斷標準時，并不是把主觀因素從判斷是否犯罪中完全排擠出去，不是絕對的客觀主義，這才是對貝卡里亞犯罪立場的合理和全面的評價。 “社會危害”作為犯罪的判斷標準，使“思想犯罪”無立足之地。貝卡利亞的見解對于那個世紀無異于一股清泉涌入那個政教不分，政治力量與宗教權(quán)威混亂于一堂的世界，理清了當權(quán)者、統(tǒng)治階級的思緒，批判了蒙昧主義的精神，閃現(xiàn)著理性的光輝以及人道的思想，并為刑罰權(quán)之發(fā)動設置了一個客觀的依據(jù)，從而避免公民受無辜的追訴，保護了公民的權(quán)利；另外，貝卡里亞把“社會危害”作為犯罪的判斷標準，也表明他對社會“最大多數(shù)人最大利益”的維護。所以，從價值立場上看，“社會危害”本身就是功利主義的立場。個人的行動只要不對自身以外其他人造成侵害，就不能受到刑罰懲罰；但對他人或者社會的利益有害的行動，個人則應當負責，并且還應當承受法律的懲罰。在貝卡里亞看來，“社會危害”理論既可保證個人自由和權(quán)利，又可確保國家以強制和控制方法對個人施加刑罰的合法性。所以說，“社會危害”理論歸根結(jié)蒂是一種功利取向。 第四章是貝卡里亞的功利主義刑罰觀。從刑罰權(quán)根據(jù)觀看，貝卡里亞前的刑罰根據(jù)是刑罰權(quán)神授。這也是時代的產(chǎn)物，是宗教和法律緊密相聯(lián)或者說是宗教對法律干預的結(jié)果，反映了當時的統(tǒng)治階級或者是宗教想用虛無縹緲的東西來為自己的統(tǒng)治服務并愚昧民眾。在很長時間內(nèi)導致君主的權(quán)力神秘不可違抗，具有絕對性。君權(quán)神授、天罰神判的刑罰權(quán)根據(jù)論是在人的自身之外尋找權(quán)力的依據(jù)。在這種思想指導下的刑法必將表現(xiàn)出對人本身的輕視和對人權(quán)利的蔑視，表現(xiàn)出對人的基本感情、基本存在需要的抹煞，缺乏對人最起碼的了解，忽視人作為自然的存在。貝氏以社會契約論開始，對封建刑罰權(quán)的正當性進行了反思性的解構(gòu)和革命性的建構(gòu)，認為刑罰權(quán)來源于公民權(quán)，刑罰之目的在于保護公民權(quán)利，所以殘酷、肆意、野蠻的刑罰缺乏正當性根據(jù)。當時的社會契約思想是已經(jīng)深入人心的啟蒙運動思想之一，貝氏也成為把社會契約思想引入刑法領域的第一人，實現(xiàn)了刑罰思想從“身份到契約”、從“國家本位”到“公民個人本位”的轉(zhuǎn)變，并為國家刑罰權(quán)設置了底線，使刑罰權(quán)失去了隨意性和無限性。 在刑罰目的觀上，歷來有報應論、預防論和折中論之爭。對于貝卡里亞的刑罰目的觀，有學者認為是報應論，有學者認為是預防論，也有學者認為是折中論，有很大分歧。筆者以為，無論是從《論犯罪與刑罰》中關于刑罰目的的表述，還是從他的罪刑階梯、罪刑均衡原則、對死刑是否廢止的分析、對酷刑的批判上來看，出發(fā)點都是基于預防而不是報應。為了更好地達到預防犯罪的功利目的，貝卡里亞還提出了刑罰的及時性、必要性和確定性原則。另外，貝氏還主張通過其他方式，比如道德、教育等方法來對犯罪進行預防。所以從《論犯罪與刑罰》的整篇看，貝卡里亞堅持的是功利主義的預防犯罪觀，沒有要對行為人已然之罪進行報復的目的，相反，貝氏是徹底地否定刑罰的報復思想。刑罰本身當然脫離不了對行為人的懲罰，但這種懲罰的目的就在于避免行為人再次犯罪和威懾社會上的人不要犯罪，其目的還是在預防而不是報復。 第五章主要內(nèi)容是貝卡里亞刑罰人道主義思想的構(gòu)建，以及人道主義和功利主義的統(tǒng)一。在封建社會下，刑法是神道和王道的婢女，國家的刑罰權(quán)是國家的一種壟斷權(quán)力，是一種可以生殺予奪的利器。完全違背了公民讓渡權(quán)利的初衷。在這種思路下，法是上帝或者就是君主意志的產(chǎn)物，神或者君主的意志高于一切，人性遭到抹殺，人間的正義與邪惡、公道與偏頗、正確與錯誤、正統(tǒng)與異端都在神那里得到解決，或者說以神的名義得到解決。在神道和王道壓迫之下，權(quán)力被賦予了絕對性，刑罰沒有人道性可言。就實質(zhì)而言，神道和王道的實質(zhì)就在于否定人的至上性，否定“人是萬物的尺度”這一命題。隨著當時啟蒙運動的發(fā)展，人對基督教的信仰發(fā)生了動搖，人逐漸認識到人的主體性。人不是上帝的一個玩物，人有自己獨立的人格、尊嚴和理性。所以這時候的思想家呼吁人的平等、自由、民主和天賦人權(quán)思想，反對蒙昧、神權(quán)、專制、迷信。貝卡里亞受到啟蒙思想的影響，針對當時封建刑法對人性的忽視，呼吁以人為本，尊重人性，建構(gòu)了刑罰人道主義思想。 貝卡里亞人道主義建立在人性的基礎上，強調(diào)尊重人，呼吁刑罰的緩和。他批判了封建刑法的落后和不合理；以罪刑法定追求刑罰的確定，避免刑法的肆意、擅斷和專衡；以罪刑均衡反對封建刑法的嚴酷和殘忍，提倡刑罰緩和，要求在懲罰犯罪的時候，使刑罰大小程度與犯罪的危害程度相均衡，刑罰的性質(zhì)與犯罪的性質(zhì)相似，刑罰的執(zhí)行也要與犯罪性質(zhì)相稱性；封建刑罰不僅殘酷，而且還漠視人的基本感情，貝卡里亞在尊重理性的基礎上質(zhì)疑封建刑法對人類基本感情的踐踏，并認為對公民感情的尊重是法律可行的條件之一；為防止司法權(quán)對立法權(quán)的侵蝕，貝卡里亞禁止法官解釋刑法；抨擊封建刑法的不平等；貝氏還反對愚昧，提倡教育和科學，提倡人的解放和明達。這都體現(xiàn)了貝卡里亞以人為本、尊重人性的刑罰人道主義思想。 貝卡里亞之刑罰功利主義和人道主義是統(tǒng)一的。貝卡里亞功利主義是建立在人性基礎上，他的犯罪觀和刑罰觀都是以人性為基礎，尊重人的需要，促成人的幸福，防止不幸。從人道的本質(zhì)看，其本身也就是為了滿足個體的需要，尊重人性，所以二者建立的基礎是一致的。從目的來看，功利主義是為了預防犯罪，實現(xiàn)“最大多數(shù)人最大幸?！?，人道主義是為了保護公民權(quán)利，這好像有不一致的地方。從貝卡里亞的社會契約論和全文的立場看，貝卡里亞的“最大多數(shù)人最大幸?！辈皇侵干鐣w利益或者公共利益，而是指“最大多數(shù)個人最大幸福”。既然刑罰權(quán)是社會契約下公民權(quán)之讓渡，那么刑罰權(quán)就必須依據(jù)社會契約，保護包括犯罪人在內(nèi)的最大多數(shù)個人最大幸福。很顯然沒有排斥對公民權(quán)利的保護，不違反人道主義。當然，刑罰要預防犯罪，保護最大多數(shù)人最大幸福，脫離不了對犯罪人懲罰，但這個懲罰具有正當性。從貝卡里亞把“社會危害”。當作犯罪的判斷標準看，公民的個人權(quán)利是有限度的。公民作為社會中的人，在行使自己權(quán)利的時候，不得侵犯他人的權(quán)益，這是底線。如果超過一定的限度，對其他公民造成了損害，當然就應到受到刑罰的懲罰。而且這也是公民締結(jié)社會契約時都認同的，并不違反人道主義。貝卡里亞刑罰的正當性除了有以公民的“社會危害”作為正當性的根據(jù)外，還把懲罰保持在必要的、合理的“度’：內(nèi)。這既是刑罰正當?shù)男枰?，也是刑罰功利的需要。即為了使刑罰的功利最大化，也需要使用較小、適度的投入，甚至投入最小量的刑罰，達到保護最大的利益，實現(xiàn)最大的功利；而刑罰人道主義也要求刑罰緩和，從而尊重人的權(quán)利。所以二者在目的上也是一致的。 第六章主要是對貝卡里亞刑法思想的反思和超越。貝卡里亞刑法思想影響深遠，但仔細分析，《論犯罪與刑罰》中還是遺留了很多問題沒有解決。第一，當立法者制定的是“虛偽功利”之法時，公民的命運如何？第二，禁止法官釋法和刑法必須解釋的矛盾出路何在？第三，罪刑法定導致的法條和現(xiàn)實可能的僵局如何打破？第四，主張保護公民的權(quán)利，但公民權(quán)利是否被保護的標準誰定？第五，法律反映的“社會普遍意志”如何獲得？ 本章在反思貝卡里亞遺留的這些問題時，認為貝氏之所以有那么多問題，主要在于貝卡里亞及《論犯罪與刑罰》的缺陷造成的。其一，貝卡里亞社會契約的假定性，導致他的理論前提和結(jié)論是否正確存在懷疑。社會契約論是假定的，假定的、不存在的社會契約如何能到達對公民權(quán)利的保護？同時，即使承認社會契約的存在，怎么能保證公民在簽訂契約時都是平等的參與？其二，人性觀的局限性。貝卡里亞認識到人性的趨利避害，認識到犯罪和刑罰都是滿足人性趨利避害的需要。這種人性觀克服了“人性善”論、“人性惡”論和人性二元論的弊端，但卻沒有看到人性的具體性——人類需要的永不滿足和人類滿足需要的方式要得到他人的認同。這一結(jié)果導致貝卡里亞對君主立法權(quán)沒有限制，雖然他也期望君主能制定良好的法律，但卻沒有認識到君主制定法律，需要得到公民的認可才具有真正的可行性。其三，貝卡里亞刑法思想的妥協(xié)性和保守性。根據(jù)社會契約論，君主的刑罰權(quán)是公民權(quán)的讓渡。因此，從理論上講，君主就應該按照公民的要求去做，遵循公民訴求的基本價值，保護公民的權(quán)利。但在簽訂社會契約后，貝卡里亞卻沒有把刑法是否合理和正當?shù)呐袛鄻藴式唤o公民去制訂，而是期望君主能制定完美的法律保護人民的利益。很顯然，貝卡里亞沒有認識到人民的力量，從而轉(zhuǎn)向了對君主的妥協(xié)。貝卡里亞立場的轉(zhuǎn)變導致我們對君主制定的法律是否在實踐上能保護公民產(chǎn)生懷疑。其四，貝卡里亞對刑罰確定的追求導致其對文字的迷信。貝卡里亞對君主信任，卻對法官懷疑。因此他提出罪刑法定原則，想通過文字的確定限制司法權(quán)。這對司法權(quán)是具有限制作用，但這里可行前提是文字必須是確定的。但如果過分強調(diào)文字的確定，卻可能導致罪刑法定原則的絕對化和形式主義的泛濫，導致法律不能體現(xiàn)正義。 要解決貝卡里亞遺留的問題，就要克服貝卡里亞的思想局限。貝卡里亞借助于社會契約，說明公民實際上應該擁有超越立法者的最高權(quán)利，公民權(quán)決定刑罰權(quán)。即在社會契約中包括兩個要素，公民和君主（立法者），存在的法律關系是：“公民一君主（立法者）”。但立法者只能規(guī)定普遍性行為，從而使立法完成了客觀化、實定化的使命，接下來的問題是如何保證法律在所有的案件中得到普遍的遵守。這就是法官的使命，于是產(chǎn)生了新的行動者——法官。但法官受命于也受制于作為君主的立法者，它的使命是對作為公民的人實施立法者的法律，行使司法權(quán)，這樣形成了另外一個基本結(jié)構(gòu)：“公民一君主一法官”。在這三方關系中，如果法律是正確的，且法官和立法者都確實是天使的化身，那么結(jié)果也許是正當?shù)模坏绻刹霍藓?，君主和法官也不總是天使，當出現(xiàn)非正當?shù)慕Y(jié)果時，公民讓渡權(quán)利之目的就會在實踐中落空。 構(gòu)想并不就是實在，完美和動聽說辭也必須付諸實踐才能兌現(xiàn)。所以要真正保證公民在刑法中的“公民個人本位”思想，真正實現(xiàn)社會契約之目的，還必須在實踐上保證公民對立法、司法和執(zhí)法的監(jiān)督。所以真正保護公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)應是：公民一君主（立法者）一法官一公民，從而真正保證刑法是按照公民的意愿辦事，保護公民的權(quán)利。而刑法要真正保護公民的權(quán)利，就必須遵循公民都認同的基本道理、對事物的基本認識和基本感情，即遵循公民都認同的常識、常理、常情。這是因為常識、常理、常情是符合人性的，是在實踐中長期形成的，并已經(jīng)實踐的考驗，且能在公民的良知中找到。刑法遵循常識、常理、常情就避免了虛偽功利之法，避免了“社會普遍意志”的抽象性，且把公民是否受到保護的標準交給公民自己制定，讓刑法成為公民自己的法，讓公民在國家面前不再委曲求全，而是理直氣壯，讓統(tǒng)治者真正地聽命于民，真正保護公民的權(quán)利。 當體現(xiàn)公民意志的刑法制定以后，在實施的過程中也會出現(xiàn)刑法的高度抽象性和現(xiàn)實生活的復雜性之間的張力關系，以及某段時間內(nèi)人類認識的有限性和生活發(fā)展的無限性之間的緊張關系。所以刑法必須解釋，而且法官也必須解釋刑法。為了保護公民的權(quán)利和刑法解釋對人類基本價值的維護，也必須按照常識、常理和常情解釋刑法，從而緩解刑法和現(xiàn)實之間的緊張關系，且不會造成司法權(quán)對立法權(quán)的侵犯。相反，是司法忠誠地遵守了人民制定法之內(nèi)容和精神，保證了對公民權(quán)利的保護。而在實踐上，為了實現(xiàn)刑法體現(xiàn)公民意志的司法民主構(gòu)想，在制度上應該實行“陪審團”制度，真正實現(xiàn)“公民—立法者—法官—公民”的“公民個人本位”思想，從而也實現(xiàn)在繼承貝卡里亞刑法思想基礎上的新突破。

　　姜敏，四川廣元市人。本科畢業(yè)于四川外語學院，通過專業(yè)英語八級考試。碩士、博士畢業(yè)于西南政法大學，刑法學博士，通過司法考試?，F(xiàn)為西南政法學大學法學院教師，西南政法大學毒品犯罪和對策研究中心研究員，北京師范大學刑事法律科學院博士后。主要研究方向為中國刑法學、比較刑法學。在《中國刑事法雜志》、《法學雜志》、《甘肅政法學院學報》等各種刊物上發(fā)表文章40余篇。