超法規(guī)排除犯罪性事由研究

　　超法規(guī)排除犯罪性事由，是指外觀上和犯罪行為十分相似，符合犯罪構成的個別要件，但因為不具有社會危害性，不符合犯罪構成，雖然刑法未作出特別的規(guī)定，也應該排除其犯罪性的行為。在有關超法規(guī)排除犯罪性事由的各種稱謂中，“超法規(guī)排除犯罪性事由”的稱謂最為符合我國的刑法理論體系。準確界定超法規(guī)排除犯罪性事由的概念，應該注意到超法規(guī)排除犯罪性事由的以下幾個特征：超法規(guī)排除犯罪性事由雖然在外觀上和犯罪行為十分相似，但是只是符合了犯罪構成的客觀方面，不具有社會危害性，不符合犯罪構成；超法規(guī)排除犯罪性事由的“超法規(guī)”，并不意味著排除其犯罪的理由在刑法典的規(guī)定之外，是對刑法規(guī)定的超越，而是意味著對于該類行為應當排除犯罪性的一種特別的提醒；排除犯罪性事由是沒有嚴重的社會危害性的行為；排除犯罪性事由和超法規(guī)排除犯罪性事由的規(guī)范評價略有不同。超法規(guī)排除犯罪性事由在理論上的根據(jù)首先是實質(zhì)違法性。無論在我國還是在德日法系，實質(zhì)違法性都是行為被認定為犯罪的根本原因。行為的形式違法性和實質(zhì)違法性在大多數(shù)情況下是一致的，但在個別情況下也會產(chǎn)生沖突。產(chǎn)生沖突的情況之一就是行為具有實質(zhì)違法性而不具有形式違法性，對于這種情況，根據(jù)罪刑法定主義，為了保護人權，不應當作為犯罪處理；另一種情況就是行為具有形式的違法性而不具有實質(zhì)違法性，對于這種情況，如果堅持按照刑法的規(guī)定定罪，就會喪失個案的公正，因此，應以實質(zhì)違法性的判斷為基準，排除行為的犯罪性。德日法系中的實質(zhì)違法性相當于我國刑法中的社會危害性，超法規(guī)排除犯罪性事由雖然符合犯罪構成的客觀方面，和犯罪行為十分相似，具有犯罪的外觀特征，但既不具有嚴重的社會危害性，也不符合犯罪構成，應當排除其犯罪性。超法規(guī)排除犯罪性事由在理論上的第二個根據(jù)是刑法的謙抑精神。謙抑精神是貫穿于刑事立法、司法全部過程，國家按照一定的規(guī)則，控制刑法的調(diào)控范圍、調(diào)控程度以及行刑人性化的一種基本精神。刑法謙抑的有限性是超法規(guī)排除犯罪性事由在刑法功利層面的根據(jù)；刑法謙抑的迫不得已性使得超法規(guī)排除犯罪性事由成為一種必要的補充；刑法謙抑的寬容性，是超法規(guī)排除犯罪性事由對刑法人道主義的體現(xiàn)?？梢哉f，刑法的謙抑精神是超法規(guī)排除犯罪性事由的內(nèi)在根據(jù)，超法規(guī)排除犯罪性事由是刑法的謙抑精神在司法中得以實現(xiàn)的重要方式。超法規(guī)排除犯罪性事由在理論上的第三個根據(jù)是罪刑法定的內(nèi)在精神。對罪刑法定的正確理解應該是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定的內(nèi)在精神中蘊含著“法有明文規(guī)定未必為罪”的法內(nèi)出罪正當化解釋技能，如果是“有利于”被告的法外寬容，與罪刑法定主義是不矛盾的，就沒有運用罪刑法定主義進行限制的必要。超法規(guī)排除犯罪性事由是罪刑法定所允許的，不違反罪刑法定。而且，超法規(guī)排除犯罪性事由不是習慣法，不能以罪刑法定對習慣法的排斥來否定超法規(guī)排除犯罪性事由的存在。超法規(guī)排除犯罪性事由在現(xiàn)實中的第一個根據(jù)是刑事法漏洞的存在。只要是制定法，都可能存在著法律漏洞，刑事法上的漏洞不外乎兩種：其一，是關于賦予行為可罰性規(guī)定的漏洞；其二，是關于免除行為可罰性規(guī)定的漏洞。超法規(guī)排除犯罪性事由在刑法上的缺失顯然是免除行為可罰性規(guī)定的漏洞，安樂死、自救行為、被害人承諾等行為，應當像正當防衛(wèi)和緊急避險一樣在刑事法上被明確規(guī)定為排除犯罪性的事由，從而使民眾知道自己的權利之所在，避免司法者錯誤地將此類行為認定為犯罪。超法規(guī)排除犯罪性事由在現(xiàn)實中的第二個根據(jù)是我國目前學界在理論上對其的認可和實踐中判例的支持。在刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)和緊急避險之外，還存在著其他類型的排除犯罪性事由目前已經(jīng)基本獲得了學界的共識，理論上的認可已逐漸影響到了司法實務，以超法規(guī)排除犯罪性事由理論為支撐，解決實踐中遇到的超法規(guī)排除犯罪性事由的案例愈來愈多。這些都從現(xiàn)實的角度說明，超法規(guī)排除犯罪性事由在我國刑法中是客觀存在的。 超法規(guī)排除犯罪性事由在我國犯罪論體系中的合理定位是一個很有爭議的問題，爭議主要是圍繞著超法規(guī)排除犯罪性事由和犯罪構成的關系來進行的。不同于德日法系中超法規(guī)違法阻卻事由在其犯罪論體系中明快而簡潔地存身于違法性階段；我國的排除犯罪性事由（法規(guī)上的和超法規(guī)的）在以犯罪構成為核心的犯罪論中的地位在理論上一直難以形成統(tǒng)一認識。我們認為，爭議的原因在于，超法規(guī)排除犯罪性事由在外觀上和犯罪行為十分相似，符合犯罪構成的客觀方面，所以易于使人將超法規(guī)排除犯罪性事由誤認為是符合犯罪構成的。事實上超法規(guī)排除犯罪性事由沒有嚴重的社會危害性，不符合犯罪構成因而不是犯罪，其在我國犯罪論體系中的地位依然是存在于犯罪構成之中的。 我國刑法并沒有明確規(guī)定超法規(guī)排除犯罪性事由是排除犯罪的行為，我們主要是依據(jù)犯罪構成理論來排除其犯罪性的，對于超法規(guī)排除犯罪性事由的承認會對刑法典的規(guī)定造成一定的沖擊。而且，超法規(guī)排除犯罪性事由的范圍廣闊，行為類型多樣且隨著社會生活的變遷而不斷變化，有流于漫無邊際的危險，因此，在理論上總結出其成立的理論基準，建立超法規(guī)排除犯罪性事由的行為體系，是十分重要的。在德日法系中，超法規(guī)違法阻卻事由的理論基準是實質(zhì)違法性，在我國，社會危害性承擔著和實質(zhì)違法性同樣的功能和使命，因此，應該以社會危害性作為超法規(guī)排除犯罪性事由的理論基準，在此基準之下，借鑒日本學者團藤重光先生的一元論體系，我國的超法規(guī)排除犯罪性事由具體可分為兩大類：一類是超法規(guī)常態(tài)行為類型，包括被害人承諾、安樂死，正當業(yè)務行為、依照法律的行為四種；另一類是超法規(guī)緊急行為類型，包括自救行為、義務沖突兩種。以社會危害性為理論基準、以一元論體系為表現(xiàn)形式建立的超法規(guī)排除犯罪性事由理論體系，使各種特點的超法規(guī)排除犯罪性事由各安其位，并且在社會生活發(fā)生變化時，以此理論基礎和理論體系為標準，可以不斷調(diào)整超法規(guī)排除犯罪性事由所包含的行為類型。 超法規(guī)排除犯罪性事由目前還只是一種理論上的總結，理論上的認識成果只有在司法實踐中得到應用才能體現(xiàn)出理論研究的意義并推動理論研究的進一步深化。在德日法系中，存在于理論中的超法規(guī)違法阻卻事由主要是依靠法官類推適用法律和對法律進行合目的性的擴張解釋，以及創(chuàng)造判例的方式進行的。借鑒德日法系中超法規(guī)違法阻卻事由的價值實現(xiàn)方式，超法規(guī)排除犯罪性事由在我國刑事司法中的實現(xiàn)可以分為兩個階段：在偵察和公訴階段，偵查機關和公訴機關根據(jù)自己對案件事實的認識，利用自由裁量權，以不再啟動或者中斷已經(jīng)開始的刑事程序的方式，可以使超法規(guī)排除犯罪性事由在事實上獲得非犯罪化的評價；在審判階段，法官既可以依靠犯罪構成理論，以超法規(guī)排除犯罪性事由沒有社會危害性，不具備犯罪客體為由，在犯罪構成理論之內(nèi)排除超法規(guī)排除犯罪性事由的犯罪性；也可以以刑法第13條“但書”的規(guī)定為依據(jù)，以超法規(guī)排除犯罪性事由“情節(jié)顯著行為、危害不大”為由，排除犯罪的成立。 對于超法規(guī)排除犯罪性事由的基本問題進行分析之后，本書選取了安樂死、自救行為和被害人承諾三種行為進行了研究，這三類行為是比較典型的超法規(guī)排除犯罪性事由，但學界對其相關問題爭議較大，論文對上述三種行為類型的研究側重在以下幾個方面：一、界定上述行為的概念；二、分析上述行為能夠成為排除犯罪性事由的理論根據(jù)；三、強調(diào)上述行為成為超法規(guī)排除犯罪性事由所必須具備的主客觀條件，而這種成立條件的分析是以我國的犯罪構成理論為基礎進行的。

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