論犯罪未完成形態(tài)的存在范圍

　　《論犯罪未完成形態(tài)的存在范圍》力圖全面、系統(tǒng)地研究我國刑法中犯罪未完成形態(tài)在具體罪行中的存在范圍。《論犯罪未完成形態(tài)的存在范圍》共分七章，提要如下：第一章：導(dǎo)論。主要內(nèi)容包括我國刑法關(guān)于犯罪未完成形態(tài)存在范圍的規(guī)定及其評析、對相關(guān)問題現(xiàn)有研究成果的回顧及其評價、《論犯罪未完成形態(tài)的存在范圍》研究的基本思路、方法及其意義。第二章：犯罪未完成形態(tài)只存在于“重罪”之中。作為一種特殊的犯罪形態(tài)，犯罪未完成形態(tài)的存在與犯罪完成形態(tài)的存在不是亦步亦趨的，即并非每一種罪行都存在未完成形態(tài)。犯罪未完成形態(tài)的存在范圍，首先取決于一國立法者的價值取向（犯罪觀、刑事政策等），因此，在本章里，主要探討立法者在價值取向上應(yīng)如何合理地劃定犯罪未完成形態(tài)存在的總體范圍。在借鑒當(dāng)代世界其他國家（地區(qū)）刑事立法關(guān)于犯罪未完成形態(tài)存在范圍的規(guī)定，并立足于我國的實際的基礎(chǔ)上，作者認(rèn)為，立法者應(yīng)把犯罪未完成形態(tài)的存在范圍嚴(yán)格地限定在“重罪”之中。怎樣認(rèn)定輕罪和重罪？作者在剖析學(xué)術(shù)界關(guān)于區(qū)分輕罪和重罪的四種觀點后指出，以一定的法定刑為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定罪行的輕重具有充分的依據(jù)。因為：一、法定刑是立法者對具體罪行的社會危害性及其程度進(jìn)行評判考量的結(jié)果；二、以法定刑的輕重作為判斷罪行輕重的標(biāo)準(zhǔn)，為世界上具有先進(jìn)刑事立法技術(shù)的國家所認(rèn)同；三、任何一國的刑事立法都無法完全避免“罪刑沖突”的現(xiàn)象，要完全做到罪刑相適應(yīng)永遠(yuǎn)是人類不斷追求的理想境界：四、一個特定的犯罪構(gòu)成類型配置一個相應(yīng)的法定刑，是我國刑法關(guān)于具體犯罪的立法模式。至于認(rèn)定輕罪和重罪的法定刑的分界線，應(yīng)當(dāng)以有期徒刑3年為限，即凡法定最低刑為3年或3年以上有期徒刑的罪行都是重罪，反之便是輕罪。在本章的最后，作者還對現(xiàn)行刑法輕罪和重罪界限不明的條文進(jìn)行了剖析，并提出了調(diào)整其罪刑關(guān)系的立法建議。第三章：罪過形式和行為形式對有無未完成形態(tài)的影響。本章試圖通過行為人的罪過形式和行為方式的考察，旨在說明并非所有的重罪都存在未完成形態(tài)。就是說，有些犯罪形態(tài)雖然是重罪，但是，由于罪過形式和行為方式的影響，它們不可能存在預(yù)備犯、未遂犯和中止犯。這些犯罪是：過失犯罪、間接故意犯罪、純正的不作為犯罪和聚眾型犯罪。第四章：不存在犯罪未完成形態(tài)的基本構(gòu)成類型。在本章里，探討舉動犯和具體危險犯兩種基本構(gòu)成類型不存在犯罪未完成形態(tài)。在學(xué)術(shù)界，關(guān)于舉動犯是否存在未遂犯，從來就有肯定說和否定說之對立?？隙ㄕf以行為人實行著手與到結(jié)果發(fā)生之間，可能存在未遂作為其立論的依據(jù)；而否定說則以行為人一實施構(gòu)成要件的行為，犯罪即為完成作為其支撐的理由。作者指出，否定說關(guān)于舉動犯不存在未遂犯的結(jié)論雖是正確的，但是其論證的理由則過于簡單，需要進(jìn)一步補(bǔ)充。作者認(rèn)為，立法者把實施某種犯罪的客觀要件行為“跳過”未遂犯而直接規(guī)定為既遂犯，是考慮到該種犯罪具有嚴(yán)重或特別嚴(yán)重的社會危險性，為了有力地預(yù)防和打擊這種犯罪所需，這才是舉動犯不存在未遂犯的根本原因。在危險犯的兩種基本分類即具體危險犯和抽象危險犯中，作者認(rèn)為前者不存在未遂犯，后者則相反。前者不存在未遂犯的理由在于：（1）具體危險犯離實害犯更接近，因此，在刑事法律政策上，對于具體危險犯的處罰，應(yīng)當(dāng)比抽象危險犯的處罰為重，這種更重的處罰，就體現(xiàn)在，刑法將“足以使發(fā)危險的行為”直接“升格”至犯罪既遂，予以較未遂犯更為嚴(yán)重的處罰；（2）“足以使發(fā)生危險”的行為從某種意義上講也是一種“未遂行為”，如果在這種“未遂行為”之前再設(shè)立未遂犯，在理論上則是不科學(xué)的；（3）沒有“足以使發(fā)生危險”的行為由于社會危害性不大，則沒有必要加以犯罪化。后者存在未遂犯的理由則在于：抽象危險是一種立法者擬制的危險，行為人雖然著手實施構(gòu)成要件的行為，但是并不意味著抽象危險結(jié)果也隨之發(fā)生，在未發(fā)生抽象危險結(jié)果之前存在未遂的可能。加之，引起發(fā)生抽象危險結(jié)果的危害行為具有較重的社會危害性，因而有必要加以犯罪化從而成立未遂犯。第五章：不存在犯罪未完成形態(tài)的加重構(gòu)成類型。主要探討了兩種加重成類型（結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯）不存在未遂犯的情形。作者認(rèn)為，我國刑法規(guī)定的結(jié)果加重犯的罪過形式有三種類型：“過失+過失”、“故意+過失”以及“故意+故意或過失”。關(guān)于前兩種類型的結(jié)果加重犯，不存在未遂犯在學(xué)術(shù)界是共識。而學(xué)者對于最后一種類型的結(jié)果加重犯是否存在未遂犯，則有爭議，對此有否定說和部分肯定說（即結(jié)果加重犯的未遂只存在于基于直接故意實現(xiàn)加重結(jié)果而著手實行了基本罪的構(gòu)成要件行為，由于其意志以外的原因而加重結(jié)果未出現(xiàn)的情況）之分。作者也持“部分肯定說”，但認(rèn)為只有在基本犯罪是結(jié)果犯，并且行為人以直接故意實現(xiàn)加重結(jié)果的情形中，未遂犯才有成立的余地，其他情形中一概排除其存在。在情節(jié)加重犯中，由于作為“重罪”的情節(jié)加重犯是相對于該罪基本罪而言的，如果犯罪情節(jié)不是嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重，不是惡劣或者特別惡劣，只能成立基本罪的既遂，所以刑法理論通說關(guān)于嚴(yán)格意義上的情節(jié)加重犯不存在未遂犯的觀點是正確的。作者同時指出，刑法規(guī)定的以“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”來總攬“有下列情形之一”或者“有下列行為之一”的加重構(gòu)成或者特別加重構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)視為嚴(yán)格意義上的情節(jié)加重犯，同樣排除其未遂犯的存在。在本章的最后，作者還簡要地剖析了何謂復(fù)合加重犯，并闡述了其不存在未遂犯的理由。第六章：存在未完成形態(tài)之重罪。本章分三節(jié)分別加以敘述。在第一節(jié)中，作者認(rèn)為，在通過前幾章的分析和排除，理論上存在未遂犯的所有重罪（116個）均應(yīng)設(shè)立未遂犯。理由有二：一、重罪的未遂行為一律處罰是當(dāng)代世界其他各國（地區(qū)）刑事立法的通行做法；二、存在未遂犯的所有重罪與刑法規(guī)定的全部故意罪行的比例為15％，這一比例與世界其他各國（地區(qū)）刑法的規(guī)定相比，是比較低的，較好地貫徹了罪刑法定原則和體現(xiàn)了刑法的謙抑主義精神。在第二節(jié)中，作者指出，預(yù)備行為原則上不予處罰是當(dāng)代世界各國的基本立場，因此，應(yīng)當(dāng)在這一前提下考慮在少數(shù)個罪中設(shè)立預(yù)備犯。在這個前提下，作者認(rèn)為，基于三種情形下的犯罪預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)加以犯罪化：其一，針對刑法保護(hù)的最重要的法益（客體）實施的犯罪預(yù)備行為；其二，對法益（客體）具有高度危險性的犯罪預(yù)備行為；其三，具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪預(yù)備行為。這樣，在刑法分則各章中我們認(rèn)為只有26種犯罪應(yīng)當(dāng)設(shè)立預(yù)備犯。在第三節(jié)中，作者基本贊成中止犯的存在范圍與未遂犯存在范圍一致的立法例，但同時指出，我國刑法中有9種重罪行只存在未遂犯，不存在中止犯。第七章：我國犯罪未完成形態(tài)存在范圍的立法建議。在本章里，作者在比較中外刑法關(guān)于犯罪未完成形態(tài)存在范圍立法模式優(yōu)劣得失的基礎(chǔ)上，提出了總則概括性規(guī)定和分則列舉性規(guī)定相結(jié)合的立法模式應(yīng)當(dāng)是我國刑法未來的立法模式。同時對我國刑法總則第22條、23條和第24條的規(guī)定提出了若干完善建議，在分則中，則明確標(biāo)明何條何款何段之罪，處罰預(yù)備犯、未遂犯和中止犯。

　　黃開誠，廣西梧州人，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，西南政法大學(xué)博士后流動站研究人員；亞洲犯罪學(xué)會監(jiān)事會副主席；重慶市人文社會科學(xué)重點研究基地一一西南政法大學(xué)毒品犯罪與對策研究中心執(zhí)行主任；重慶市犯罪學(xué)研究所辦公室副主任；重慶市教委2010年度創(chuàng)新團(tuán)隊帶頭人。主持各類科研項目共8項（其中省部級課題2項、國內(nèi)國際橫向聯(lián)合項目2項），在國際著名SSCI期刊上發(fā)表論文4篇，同時在《現(xiàn)代法學(xué)》、《武漢大學(xué)學(xué)報》等中文核心期刊上發(fā)表論文多篇。