行政契約締結(jié)論

　　《行政契約締結(jié)論》是在依法行政、服務(wù)行政和參與行政的背景下，以契約手段達(dá)成行政目的已成為我國實現(xiàn)行政方式轉(zhuǎn)變的重要手段。近些年來，我國法學(xué)界雖然在理論上認(rèn)可了行政契約的存在，并開始對行政契約進(jìn)行研究，實踐中行政主體也大量運用契約方式解決現(xiàn)實問題，但學(xué)界對于行政契約的研究仍處于起步階段，研究內(nèi)容主要局限于行政契約運用于行政管理的必要性、行政契約概念及性質(zhì)的界定、行政契約與私法契約的關(guān)系等方面，對行政契約締結(jié)的研究還相當(dāng)粗淺，立法上亦缺少專門的規(guī)定。行政契約的締結(jié)是建立行政契約法律關(guān)系的首要步驟，不僅關(guān)系到契約的成立及有效，而且直接涉及行政契約雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的平衡和契約目的的實現(xiàn)。為此，《行政契約締結(jié)論》在考察國外行政契約理論及立法現(xiàn)狀，并對我國行政契約實踐作深入研究的基礎(chǔ)上，側(cè)重于行政契約締結(jié)的理論和相關(guān)制度的構(gòu)建，旨在填補我國行政契約法研究領(lǐng)域的空白，并對我國行政契約立法和行政管理實踐起到積極的促進(jìn)作用。第一章是行政契約及其締結(jié)之意義。在這一章，作者首先對行政契約的概念進(jìn)行了界定，認(rèn)為行政契約是行政主體為實現(xiàn)行政目的，與行政相對人意思表示一致而締結(jié)的關(guān)于設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系的協(xié)議。作者還將《行政契約締結(jié)論》所述之行政契約限定為行政契約中最典型之形態(tài)：在行政主體與相對人之間達(dá)成的契約c關(guān)于行政契約的范圍，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持行政契約只適用于公共事務(wù)領(lǐng)域，必須是出于公共利益的需要，不適用于平等主體交易的范圍。其次，作者對行政契約的地位作了分析，認(rèn)為行政契約是一種行政性和契約性、公法性和私法性兼顧的特殊契約形態(tài)，但就其根本屬性而言，仍然具有公法的性質(zhì)。最后，作者著重闡述了行政契約的締結(jié)對于行政契約制度的重要意義，認(rèn)為行政契約的締結(jié)過程確保了契約合意的實現(xiàn)，行政契約締結(jié)的效果決定契約的效力及責(zé)任，等等。第二章是行政契約的締結(jié)原則。作者首先提出了對行政契約締結(jié)原則的認(rèn)識，闡述了行政契約締結(jié)原則對私法契約締約原則的揚棄，并將行政契約締結(jié)原則分為共通性原則與特殊性原則。接著，《行政契約締結(jié)論》分析了行政契約締結(jié)原則在解釋和補充成文法、解釋和彌補行政契約的內(nèi)容、平衡行政契約當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、指導(dǎo)當(dāng)事人的締約行為以及控制行政權(quán)力行使等方面的重要功能。最后，作者對適用于行政契約締結(jié)的共通性原則與特殊性原則分別作了分析，認(rèn)為共通性原則包括公開原則、公平原則、誠實信用原則；特殊性原則包括平等原則、競爭原則、有限契約自由原則。在此，作者還特別對平等原則的適用作了重點討論，認(rèn)為雖然在行政契約關(guān)系中，行政主體居于相對主動的地位，且往往享有一定特權(quán)，但行政契約中的雙方當(dāng)事人都是平等的人格主體，應(yīng)當(dāng)相互平等對待，在法律適用上平等。第三章是行政契約的締結(jié)規(guī)則。作者以為，行政契約雖然與私法契約存在一定的聯(lián)系，私法上關(guān)于契約行為的一般規(guī)定得準(zhǔn)用于行政契約；但無保留地適用私法規(guī)則，勢必會與政府公共政策與行政管理的需求、實現(xiàn)公共利益的契約目的相沖突。因此，必須對私法契約規(guī)則作若干修正，以排除不相容之內(nèi)容。作者在此章詳盡論述了專門應(yīng)用于行政契約締結(jié)程序的特殊規(guī)則。作者認(rèn)為，公告規(guī)則是一項應(yīng)用于行政契約締結(jié)、履行、救濟(jì)等全部過程的程序規(guī)則，除了行政契約締結(jié)程序之外，還應(yīng)適用于行政契約成立之后；競爭規(guī)則是競爭原則的下位概念，行政主體選擇相對人的權(quán)力受到該規(guī)則的限制；回避規(guī)則要求與締結(jié)的契約有利害關(guān)系的行政主體工作人員不得參與締約工作，并應(yīng)當(dāng)予以回避；不單方接觸規(guī)則要求行政主體在處理涉及兩個以上相對人的，且具有相互排斥利益的事項時，不得在一方不在場的情況下單獨與另一方接觸；說明理由規(guī)則要求行政主體對其最終決定所作的依據(jù)作出解釋，或者對行政特權(quán)的行使進(jìn)行書面闡述；聽證規(guī)則要求行政主體在作出影響相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取相對人的陳述、申辯和質(zhì)證；關(guān)于代理規(guī)則，作者重點研究了無權(quán)代理和表見代理規(guī)則適用于行政契約的特殊要求。第四章是行政契約的形式與締結(jié)方式。作者指出，行政契約應(yīng)當(dāng)以書面形式為原則，并對書面形式作了進(jìn)一步的解析，認(rèn)為行政契約以書面形式雖屬必要，但書面形式不應(yīng)成為對于行政契約生效的過當(dāng)?shù)目燎?。關(guān)于行政契約締結(jié)的方式，作者參考法國、德國、美國和我國臺灣地區(qū)的做法，結(jié)合我國行政契約實踐，提出了招標(biāo)、邀請發(fā)價、競爭性談判、拍賣和直接磋商等方式，并對各種具體方式的優(yōu)劣和具體適用作了詳細(xì)的探討。第五章是行政契約的締結(jié)程序。在該章，作者研究了行政契約締結(jié)程序與行政契約制度及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系之價值，并對行政契約締結(jié)程序作了界定，認(rèn)為行政契約的締結(jié)實為一種行政程序，因而該程序與私法契約相關(guān)程序存在很大的不同。其后，作者指出，行政契約的發(fā)動者一般為行政主體，且在很多情況下，行政主體向另一方當(dāng)事人發(fā)出的并非要約而系要約邀請，這也是行政契約進(jìn)入締結(jié)程序前的準(zhǔn)備步驟。至于要約，則意味著行政契約締約的啟動，也是行政契約締結(jié)的正式程序，因此其在內(nèi)容上必須具體確定，符合實質(zhì)要件、形式要求?！缎姓跫s締結(jié)論》在此還討論了行政契約之要約的生效和失效規(guī)則。最后，作者主張，承諾是行政契約成立的決定性階段，也應(yīng)符合法定的要件和形式要求；作者還根據(jù)行政契約的特殊性，研究了行政契約的強(qiáng)制承諾問題，指出行政主體在特定情況下對相對人應(yīng)負(fù)有承諾的義務(wù)。第六章是行政契約締結(jié)的效果：成立和生效。在這一章，作者對行政契約的成立和生效的概念作了探討，并指出了兩者的區(qū)別。關(guān)于行政契約成立的要件，作者認(rèn)為應(yīng)圍繞著契約當(dāng)事人的合意而確定；作者還根據(jù)行政契約的特點，圍繞行政主體的意思表示，討論了行政契約成立要件的特殊性，指明行政主體獨立且受到特別限制的意思表示，以及雙方當(dāng)事人基于平等地位的合意。關(guān)于行政契約生效的要件，既應(yīng)當(dāng)包括適用于所有行政契約的一般生效要件，即行政契約適法、當(dāng)事人意思表示無瑕疵等，也包括法律的特別規(guī)定或當(dāng)事人特別約定的一些特殊的生效要件。第七章是行政契約的權(quán)利義務(wù)設(shè)置。該章討論了行政主體和相對人在契約中并不對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。作者首先從行政契約的公共目的性、行政法律關(guān)系的特點以及公共行政效率等角度說明了行政契約中行政主體享有特權(quán)的必要性，論證了特權(quán)與契約自由原則和平等原則共存于一體的可能性，并提出行政主體應(yīng)當(dāng)享有指導(dǎo)權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、單方變更權(quán)和解除權(quán)、制裁權(quán)等特權(quán)。為平衡行政主體的特權(quán)，作者不僅認(rèn)為行政主體負(fù)有依法締結(jié)行政契約的義務(wù)、依法履行契約的義務(wù)，以及依法行使特權(quán)的義務(wù)，而且相對人還享有締約程序參與權(quán)、要求行政主體履行契約的權(quán)利、對行政主體行使特權(quán)的抗辯權(quán)、行政主體特權(quán)行使的補償權(quán)、不可預(yù)見的情況的補償權(quán)、損害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！缎姓跫s締結(jié)論》的第八章是行政契約的締約過失責(zé)任。作者在此章首先結(jié)合私法契約規(guī)則以及大陸法系和英美法系國家之行政契約適用締約過失責(zé)任的理論和實踐，論證了，締約過失責(zé)任引入行政契約的可行性，指出在行政契約締結(jié)的一系列過程中，雙方當(dāng)事人要遵守依法行政和誠實信用原則等法律原則的約束，否則應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。作者進(jìn)而對締約過失責(zé)任作了分析，認(rèn)為行政契約締約過失責(zé)任是一種行政法律責(zé)任，承擔(dān)締約過失責(zé)任的主體既包括行政主體，也包括相對人。但仃政契約的締約過失責(zé)任在構(gòu)成要件、責(zé)任形式等方面呈現(xiàn)出與私法締約過失責(zé)任不同的特點。其次，作者論述了行政契約締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)：誠實信用原則和信賴保護(hù)原則，討論了行政契約締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件。最后，作者認(rèn)為承擔(dān)締約過失責(zé)任的范圍既包括直接損失，也應(yīng)當(dāng)包括間接損失，承擔(dān)責(zé)任的方式既有私法契約的損害賠償，也包括行政契約特有的強(qiáng)制履行和行政處罰。

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