律師說法：勞動爭議疑難問題實務精解

第一章 勞動合同試用期問題 / 001
一、問題解析 / 003
（一）試用期期限限制 / 004
（二）試用期次數限制 / 004
（三）試用期約定限制 / 006
（四）試用期工資 / 006
（五）試用期間勞動合同的解除 / 006
（六）違法約定試用期的法律責任 / 008
（七）試用期與見習期、學徒期、實習期的區(qū)別 / 008
二、實務操作 / 009
（一）用人單位實務操作 / 009
（二）勞動者實務操作 / 011
三、律師答疑 / 011
1.勞動關系雙方當事人可以口頭約定試用期條款嗎？ / 011
2.試用期內需要為勞動者繳納社會保險費嗎？ / 011
3.某工程學院畢業(yè)生崔某2010年7月初與某工程公司簽訂三年期勞動合同，試用期兩個月，同年7月21日崔某在上班途中遭遇交通事故，需住院治療三個月。問崔某有權享受醫(yī)療期待遇嗎？某工程公司能否在試用期內解除勞動合同？ / 012
4.用人單位是否可以延長或縮短試用期限？ / 013
四、法條鏈接 / 014
第二章 用人單位規(guī)章制度問題 / 017
一、問題解析 / 020
（一）用人單位規(guī)章制度的功能 / 020
（二）用人單位規(guī)章制度的制定 / 022
二、實務操作 / 025
（一）用人單位實務操作 / 025
（二）勞動者實務操作 / 026
三、律師答疑 / 027
1.某建工實業(yè)有限公司2012年10月28日向經營管理部職工朱某發(fā)出解除勞動合同通知書，理由是朱某在9月份遲到三次，嚴重違反單位規(guī)章制度。朱某不服，認為單位勞動紀律手冊對此并沒有作出具體規(guī)定，自己三次都是僅遲到十分鐘左右，并非“嚴重”違反，并決定通過法律途徑維護自己的合法權益。 / 027
2.勞動合同中含有遵守勞動紀律格式條款是否等同于勞動者知曉并認可用人單位規(guī)章制度？ / 027
四、法條鏈接 / 028
第三章 勞動報酬問題 / 031
第一節(jié) 工資問題 / 033
一、勞動報酬與工資解析 / 034
（一）勞動報酬與工資的概念 / 034
（二）用人單位應當依法支付勞動者勞動報酬（工資） / 036
（三）勞動爭議中支付令法律適用問題 / 040
1.勞動爭議支付令的申請與異議 / 041
2.勞動爭議支付令失效后的法律救濟 / 043
二、實務操作 / 045
（一）用人單位實務操作 / 045
（二）勞動者實務操作 / 046
三、律師答疑： / 047
1.用人單位在哪些情況下減發(fā)工資不屬于克扣工資？ / 047
2.值班和加班有什么區(qū)別？值班人員能否要求用人單位支付加班工資？ / 048
3.依法解除或終止勞動關系時，如何支付勞動者工資？ / 048
四、法條鏈接 / 048
第二節(jié) 加班工資問題 / 053
一、問題解析 / 055
（一）計件工資制勞動者的加班工資 / 056
（二）綜合計算工時工作制勞動者的加班工資 / 057
（三）不定時工時制勞動者的加班工資 / 058
（四）加班工資的計算標準 / 059
二、實務操作 / 059
（一）用人單位實務操作 / 059
（二）勞動者實務操作 / 061
三、律師答疑 / 062
1.用人單位與勞動者在勞動合同中約定加班工資包含在月工資中，此舉合法嗎？ / 062
2.勞動者自愿加班能否要求用人單位支付加班費？ / 063
四、法條鏈接 / 063
第三節(jié) 假期工資問題 / 066
一、問題解析 / 067
（一）法定假期及其待遇 / 068
（二）帶薪年休假及其待遇 / 069
（三）婚喪假及其待遇 / 071
（四）探親假及其待遇 / 073
（五）產假及其待遇 / 075
（六）病假及其待遇 / 078
1.患病或非因工負傷型病假 / 078
2.工傷型病假 / 081
二、實務操作 / 081
（一）用人單位實務操作 / 081
（二）勞動者實務操作 / 083
三、律師答疑 / 083
1.未婚生育的，是否可以享受產假及相關待遇？ / 083
2.再婚者是否可以享受婚假、晚婚假？ / 084
3.職工退休、退職后可否享受探親假待遇？ / 084
4.傷病休假職工是否可以從事有收入的活動？ / 085
四、法條鏈接 / 086
第四章 勞動合同問題 / 095
第一節(jié) 勞動合同訂立問題 / 097
一、問題解析 / 099
（一）概述 / 099
（二）事實勞動關系 / 102
（三）勞動合同種類與訂立 / 103
（四）勞動合同的內容 / 111
1.用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人 / 111
2.勞動者的姓名、住址和居民身份證或其他有效身份證件號碼 / 112
3.勞動合同期限 / 112
4.工作內容和工作地點 / 112
5.工作時間和休息休假 / 113
6.勞動報酬 / 113
7.社會保險 / 113
8.勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護 / 114
（五）勞動合同的成立和生效 / 115
（六）勞動合同的無效 / 117
1.勞動合同無效的幾種具體情形 / 118
2.勞動合同無效的確認機構 / 121
3.勞動合同無效的法律后果 / 121
二、實務操作 / 123
（一）用人單位實務操作 / 123
（二）勞動者實務操作 / 125
三、律師答疑 / 128
1.用人單位與勞動者什么情形下可以約定服務期？服務期與勞動合同期限不一致如何處理？法律對服務期違約金有何規(guī)定？ / 128
2.什么是競業(yè)限制？競業(yè)限制人員、對象、范圍、地域、期限、經濟補償、違約責任等如何確定？ / 129
3.孟某與某公司已簽訂兩次以完成一定工作任務為期限的勞動合同，第三次是否可以要求訂立無固定期限勞動合同？ / 132
4.實踐中，部分用人單位在與勞動者訂立無固定期限勞動合同時，常常提出非?？量痰恼{整工作崗位和工資、調動工作地點等條件，勞動者應如何處理？ / 133
5.曹某為某公司高級工程師，2010年9月，年滿50周歲的曹某根據公司職工內部退養(yǎng)辦法申請內退，得到批準，內部退養(yǎng)期間繼續(xù)繳納各類社會保險費、企業(yè)年金、補充醫(yī)療保險和住房公積金。2010年10月，曹某經前同事介紹，到某工程監(jiān)理公司任職。曹某與某工程監(jiān)理公司間是否成立勞動關系？ / 134
四、法條鏈接 / 135
第二節(jié) 勞動合同解除問題 / 143
一、問題解析 / 147
（一）勞動合同協商解除 / 147
（二）勞動者預告解除勞動合同 / 149
（三）勞動者即時解除勞動合同 / 151
1.勞動者因用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件而解除勞動合同 / 151
2.勞動者因用人單位未及時足額支付勞動報酬而解除勞動合同 / 152
3.勞動者因用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費而解除勞動合同 / 153
4.勞動者因用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益而解除勞動合同 / 153
5.因勞動合同法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同 / 154
6.法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形 / 154
7.勞動者因用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動而解除勞動合同 / 155
8.勞動者因用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全而解除勞動合同 / 156
（四）勞動者解除事實勞動關系 / 157
（五）用人單位即時單方解除勞動合同 / 159
1.用人單位因勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件而解除勞動合同 / 159
2.用人單位因勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度而解除勞動合同 / 160
3.用人單位因勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害而解除勞動合同 / 160
4.用人單位因勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正而解除勞動合同 / 161
5.勞動者具有因《勞動合同法》第26條第1款第1項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的，用人單位可以即時單方解除與勞動者間的勞動合同 / 163
6.用人單位因勞動者被依法追究刑事責任而解除勞動合同 / 163
（六）用人單位非過失性解除勞動合同 / 165
（七）經濟性裁員 / 171
二、實務操作 / 175
（一）用人單位實務操作 / 175
（二）勞動者實務操作 / 177
三、律師答疑： / 179
1.解除勞動合同書面通知書和辭職申請書是同一概念嗎？ / 179
2.勞動者被錯誤追究刑事責任后無罪釋放的，用人單位與勞動者之間的勞動合同關系應當如何處理呢？ / 180
3.用人單位以“勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作”為由解除或終止勞動合同的，勞動者應當享受什么待遇？ / 181
4.用人單位應當如何處理因工致殘勞動者的勞動合同？ / 182
5.在經濟性裁員時，企業(yè)能否以額外支付勞動者一個月工資的方式，來代替“提前三十日向工會或者全體職工說明情況”的法定義務？ / 182
四、法條鏈接 / 182
第三節(jié) 勞動合同終止問題 / 195
一、問題解析 / 197
（一）勞動合同終止的法定情形 / 198
1.勞動合同期滿 / 198
2.勞動者喪失勞動關系中的勞動主體資格 / 200
3.用人單位喪失勞動關系中的勞動主體資格 / 202
4.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形 / 204
（二）勞動合同終止的例外情形 / 204
二、實務操作 / 206
（一）用人單位實務操作 / 206
（二）勞動者實務操作 / 207
三、律師答疑： / 208
1.勞動者與用人單位在勞動合同中約定的“用人單位終止勞動合同應當提前一個月通知勞動者”的條款是否合法有效？ / 208
2.勞動合同終止后，用人單位需要履行哪些后合同義務？ / 209
四、法條鏈接 / 210
第四節(jié) 經濟補償金和賠償金問題 / 214
一、問題解析 / 216
（一）經濟補償金的適用范圍 / 217
1.用人單位應當向勞動者支付經濟補償的法定情形 / 217
2.用人單位解除或終止勞動合同不需要支付經濟補償的情形 / 220
（二）經濟補償金的計算 / 222
1.經濟補償中工作年限的計算 / 222
2.計算經濟補償的最高限制和基數 / 225
3.經濟補償的法律適用 / 225
4.經濟補償金個人所得稅的征繳 / 226
（三）賠償金的法律適用 / 227
1.用人單位應當向勞動者支付賠償金的情形 / 227
2.勞動者應當向用人單位支付賠償金的情形 / 230
二、實務操作 / 230
（一）用人單位實務操作 / 230
（二）勞動者實務操作 / 231
三、律師答疑： / 232
如何理解《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》中加發(fā)25%經濟補償金、50%額外經濟補償金與《勞動合同法》第85條加付50%以上100%以下賠償金的法律適用問題？ / 232
四、法條鏈接 / 234
第五章 工傷保險問題 / 241
一、問題解析 / 244
（一）工傷認定 / 245
1.應當認定為工傷的情形 / 246
2.視同工傷的情形 / 251
3.不得認定為工傷或者視同工傷的情形 / 252
4.工傷認定程序 / 254
（二）工傷保險待遇 / 256
（三）特殊情形下的工傷保險責任 / 261
（四）工傷與第三人侵權競合法律適用問題 / 262
1.工傷與第三人侵權競合法律適用現狀 / 263
2.解決工傷與第三人侵權競合法律適用問題的設想 / 267
二、實務操作 / 268
（一）用人單位實務操作 / 268
（二）勞動者實務操作 / 270
三、律師答疑： / 271
1.建筑施工企業(yè)為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險后，還要為職工參加工傷保險繳納工傷保險費嗎？ / 271
2.對勞動能力鑒定結論不服的，能否申請行政復議或者提起行政訴訟？ / 271
3.哪些情形下，工傷職工停止享受工傷保險待遇？ / 272
4.工傷認定中出現是否存在勞動關系的爭議應當如何處理？ / 273
四、法條鏈接 / 273
第六章 勞動爭議仲裁和訴訟問題 / 283
第一節(jié) 勞動爭議仲裁問題 / 285
一、問題解析 / 286
（一）受案范圍 / 286
（二）仲裁當事人 / 288
（三）仲裁案件管轄 / 289
（四）仲裁時效 / 289
（五）先行裁決和先予執(zhí)行 / 291
（六）終局裁決 / 293
二、實務操作 / 295
（一）用人單位實務操作 / 295
（二）勞動者實務操作 / 296
三、律師答疑： / 297
如何理解《勞動法》、《勞動爭議調解仲裁法》關于勞動爭議仲裁前置的規(guī)定？ / 297
四、法條鏈接 / 297
第二節(jié) 勞動爭議訴訟問題 / 303
一、問題解析 / 304
（一）訴訟時限 / 304
（二）訴訟當事人 / 304
（三）訴訟案件管轄 / 305
（四）仲裁與訴訟的銜接 / 306
二、實務操作 / 310
（一）用人單位實務操作 / 310
（二）勞動者實務操作 / 311
三、律師答疑： / 311
《勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定，仲裁庭裁決勞動爭議案件，應當自勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請之日起四十五日內結束。案情復雜需要延期的，依法延長期限不得超過十五日。逾期未作出仲裁裁決的，當事人可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。是不是說勞動爭議當事人在仲裁庭受理仲裁申請超過60日未作出仲裁裁決的情況下，可以直接向人民法院提起訴訟？ / 311
四、法條鏈接 / 312
參考文獻 / 319