2016年國家司法考試 刑法

　　2016年的刑法命題，會一如既往的堅持以往考點不變、重者恒重、求難求怪的形式特點，在考查內容上，也有新的趨勢，以下兩點需要格外注意。（一）《刑法修正案（九）》是本年重點考點，考生需迅速準確的更新知識因《刑法修正案（九）》已頒布施行，由于刑法命題歷來有求新穎的特點，其修正內容必然會成為2016年司法考試的重要組成部分，考試須特別重視！有些考試內容幾乎現(xiàn)在就能預測到。例如，對于《刑法修正案（九）》的時間效力、死緩的變更、強制猥褻、侮辱罪、恐怖犯罪及罪數(shù)、訴訟詐騙問題，必須重視。本教程已經在相應章節(jié)完整細致、深入的講解了修正內容，并在書后附錄有修正內容，考生只需放心閱讀本教程備考即可。當然，在刑法解釋方面，每年司法考試，會對過去一年內新頒布的立法司法解釋進行考查；在案例素材來源方面。本教程也已將相關新解釋（例如搶劫解釋、毒品犯罪座談會紀要）、指導性案例、社會熱點刑事案件納入其中。（二）設定觀點、考查推理的題型增多，考生需冷靜清醒的面對刑法爭議問題刑法是爭議問題多的一門法學學科，對于相同的問題，往往不同學派、基于不同立場，會得出不同的結論，這種情況的存在往往會使考生陷入迷惘之中、無所適從，對待刑法爭議問題的態(tài)度是：其一，需要分清“真的爭議問題”和“假的爭議問題”。當前我國司法考試的理論基礎實際上是德日刑法理論，以淡化前蘇聯(lián)刑法的影響。因此，在德日刑法觀點（新派觀點）與前蘇聯(lián)刑法觀點（舊派觀點）沖突時，當然應當以德日刑法觀點為司法考試的正確觀點。此時就只存在觀點的對錯之分，而不能認為存在觀點爭議。例如，當前司法考試采取的是“先客觀后主觀”、“共同犯罪即是共同不法”的新派觀點，這才是司法考試中的“正統(tǒng)知識”。不掌握和堅持這樣的知識和觀點，司法考試必然失利。在學習司考刑法時，應當將前蘇聯(lián)刑法中以主觀擅斷為核心的老舊知識徹底掃除干凈。其二，對于“真的爭議問題”，也需分清通說觀點與少數(shù)觀點，區(qū)分主次和輕重。司法考試在進行考查時，如考題無明文特別提示要求按少數(shù)觀點進行判斷的，一律須按多數(shù)通說觀點進行判斷；只有題干中明文提示要求按少數(shù)觀點進行判斷的，才能依據(jù)少數(shù)觀點進行判斷。因此，應當將精力著重放在多數(shù)通說觀點上。尤其是，初學刑法者，開始只需掌握多數(shù)通說觀點；只有學到一定程度時，才了解少數(shù)觀點。例如，認識錯誤問題中的“法定符合說”與“具體符合說”，“法定符合說”是多數(shù)通說觀點，“具體符合說”是少數(shù)觀點。遇到刑法考查此考點時，一律都依法定符合說得出結論；只有明文提示“按具體符合說”如何判斷時，才按“具體符合說”進行判斷。對于“不法”的理解，通說多數(shù)觀點是“客觀不法論（結果無價值）”，少數(shù)觀點是“主觀不法論（行為無價值）”。共犯（教唆犯、幫助犯）的成立，通說是共犯從屬說，少數(shù)觀點是共犯獨立說。盜竊罪中盜竊行為的界定，通說是“秘密竊取說”，少數(shù)觀點是“平和的轉移占有說”。死者的遺物，通說認為是觀念上的他人占有物，少數(shù)觀點認為是無人占有物。基于不法行為而交付的委托保管物，通說認為是他人占有物，少數(shù)觀點認為法律上無占有。其三，熟悉“觀點設定-推理結論”題型的答題方法。近年來，刑法考試大量的采用“觀點設定-推理結論”題型。亦即，在考查爭議觀點時，命題者先在題干中列出不同觀點，然后要求考生根據(jù)不同觀點進行推理結論，而并不強迫考生在爭議問題上“選邊站”。例如，在2015年的司法考試中，刑法案件分析題通篇就是此類“觀點設定-推理結論”的問答方式，分別涉及構成要件結果提前發(fā)生的定性（既遂VS未遂+過失）、拿走死者遺物的定性（盜竊VS侵占）、盜竊信用卡并使用承繼行為的定性（盜竊罪VS信用卡詐騙罪）。這種“觀點設定-推理結論”的題型必然成為一種常考題型，這也給考生的復習帶來了難度。當然，考生也不用太過慌亂，在**遍復習時重點掌握通說多數(shù)觀點，在第二遍復習時適當了解一下少數(shù)觀點即可。本教程在講解到“真的爭議問題”時，均采用先敘述通說，再提示性敘述少數(shù)觀點的寫作方法，在講義特別以“觀點辨析”的標題和內容出現(xiàn)，敘述不同觀點，標明何為通說、何為少數(shù)觀點，并相應配以事例。

　　方鵬，中國政法大學副教授、碩士生導師。朝陽區(qū)人民檢察院掛職副檢察長。北京大學法學院刑法學博士，師從陳興良教授。具有多年司法考試培訓經驗。編撰的隨堂訓練題、沖刺題每年押題命中率都在80%以上，被譽為押題之神。深受學員喜歡和愛戴。編著《中美刑事辯護技巧》，譯著《理論犯罪學》、《死刑論辯》、《大法官奧康納傳》等三部。