外商投資準入國民待遇與負面清單管理法制研究

　　盡管學術(shù)界對區(qū)域經(jīng)濟一體化是多邊貿(mào)易體制的“積木”（Building Blocks）還是“絆腳石”（Stumbling Stone）的問題爭論不休，在實踐中，各國仍然按照各自的戰(zhàn)略規(guī)劃，不斷構(gòu)筑以自己為中心的“輪軸一輻條”（Hub and Spoke）體系，從而使“意大利面碗”效應(yīng)（the Spaghetti-bowl Phenomenon）與日俱增。在這一過程中，區(qū)域貿(mào)易投資協(xié)定成為追求高水平的投資規(guī)則的推手。國家之間相互給予準人前國民待遇是實現(xiàn)更大程度經(jīng)濟一體化意愿的表現(xiàn)，但沒有一個國家同意給予無條件的準人前國民待遇。為了平衡外資保護與東道國主權(quán)之間的關(guān)系，締約國一般以協(xié)議附件的形式，在負面清單中列舉與協(xié)議義務(wù)相左的各項不符措施，對準人前國民待遇等協(xié)議條款進行保留。列入負面清單的不符措施的性質(zhì)、水平和部門分布體現(xiàn)了締約國在外資準入方面的實際限制程度和靈活性方面的偏好。根據(jù)國際經(jīng)驗，負面清單分為現(xiàn)有不符措施和未來不符措施兩類清單，其中對現(xiàn)有不符措施又可施加“停止”或“回轉(zhuǎn)”機制的約束。在國際投資立法中，如果一國采用或接受了外資準人的負面清單模式，那就意味著該國對外資準人承擔“非禁即入”的國際義務(wù)。但是，對于該國而言，負面清單不僅僅是一張張包括各種不符措施條款的表格，還需要在協(xié)定或條約中建立與負面清單相適應(yīng)的其他條約義務(wù)，以及在國內(nèi)建立起與“非禁即入”的國際義務(wù)相適應(yīng)、相銜接、相配套的國內(nèi)制度，從而使國際義務(wù)能夠全面地在國內(nèi)得以履行，在保障各類市場主體皆可平等自由進入清單外事項的同時，維護本國的經(jīng)濟主權(quán)與安全。例如，為了細化協(xié)議條款，使準人前國民待遇例外條款在國內(nèi)具有可操作性，各締約國以國內(nèi)立法的形式對例外規(guī)定加以規(guī)范，形成與國際協(xié)定的對接機制，從而建立負面清單管理的國內(nèi)“安全閥”機制?！鞍踩y”機制的設(shè)立與完善是東道國制衡投資自由化、維護本國經(jīng)濟主權(quán)的重要法寶。各國在建立國內(nèi)“安全閥”機制時，主要基于對國家主權(quán)和經(jīng)濟安全、國家的經(jīng)濟發(fā)展水平及企業(yè)的國際競爭力等因素加以綜合考慮。盡管目前中美BIT談判停滯不前，但是談判的前景應(yīng)該是樂觀的。有關(guān)負面清單模式下的準入前國民待遇標準有可能在未來的中美BIT談判中達成。我國應(yīng)從國際、國內(nèi)兩個層次構(gòu)筑與完善我國的外商投資準入國民待遇與負面清單管理法制。從國際層面上看，我們應(yīng)當在我國自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略的指導(dǎo)下，構(gòu)筑以我國為中心的“輪軸一輻條”體系：多邊貿(mào)易體制下，堅持以正面清單為模式的準入前國民待遇標準；區(qū)域貿(mào)易體制下，警惕投資自由化導(dǎo)致的貿(mào)易轉(zhuǎn)移效應(yīng)；雙邊協(xié)定中，基于對等互惠原則，具體比較分析各談判國與我國的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀，分別采納以不同的負面清單為模式的準人前國民待遇標準。未來的中美BIT談判中，中方關(guān)注的核心問題仍然是東道國如何實行準入前國民待遇和如何在面臨金融危機的情況下實施審慎監(jiān)管措施的問題。我們認為，在BIT談判中，中方至少要從以下幾個角度來維護國家利益：1．我國在制定負面清單時，必須要體現(xiàn)我國產(chǎn)業(yè)保護的核心利益，與國家產(chǎn)業(yè)逐步自由化政策相呼應(yīng)，采取分類制定負面清單的方法，保留有條件地擴大負面清單的權(quán)力。2．我國應(yīng)當在準入前國民待遇條款的例外情形問題上與美國達成一致意見，并將其在BIT文本中予以制度化，尤其是要關(guān)注金融安全例外條款。3．中方要以中美BIT談判為推手，要求美方在其國家安全審查標準、高新技術(shù)投資限制、中國匯率制度等方面澄清觀點，并與中方達成共識。負面清單管理制度已經(jīng)成為中國當前激發(fā)市場活力、改善政府與市場關(guān)系、推進改革進程的重要著力點?，F(xiàn)階段，自貿(mào)區(qū)負面清單、市場準入負面清單、外商投資準人負面清單這三份負面清單各司其職，非自貿(mào)區(qū)各政府部門需做好外商投資準人負面清單、市場準入負面清單與政府核準的投資項目目錄的規(guī)則銜接工作。與此同時，我們健全完善與負面清單管理模式相適應(yīng)的制度環(huán)境，主要包括：1．完善市場主體制度與產(chǎn)權(quán)法律制度；2．制定并完善我國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟法，確立產(chǎn)業(yè)逐步自由化制度；3．進一步完善事中、事后監(jiān)管制度；4．全面構(gòu)建負面清單管理的透明度機制；5．完善負面清單管理的“安全閥”機制。

　　王海峰，博士，上海社會科學院法學研究所研究員，哈佛大學肯尼迪政府學院訪問學者，上海市浦江人才。中國貿(mào)促會聯(lián)合國貿(mào)法會觀察員專家團投資人與國家間爭議解決的改革組成員；浦東新區(qū)人民政府、中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管委會法律顧問；上海仲裁協(xié)會副會長；世界知識產(chǎn)權(quán)組織、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、上海仲裁委員會等國內(nèi)外多家機構(gòu)仲裁員；中國國際私法學會理事、中國法學會國際經(jīng)濟法學研究會理事、中國行為法學會軟法研究會常務(wù)理事等；同濟大學發(fā)展研究院高級研究員、上海財經(jīng)大學上海國際金融中心研究院學術(shù)委員會委員；《中國世界貿(mào)易組織評論》《國際經(jīng)貿(mào)治理評論》雜志編委等。在《法商研究》《法學》《國際貿(mào)易》《啥佛亞洲季刊》等國內(nèi)外學術(shù)期刊發(fā)表中英文論文近百篇，專著及合著數(shù)十部，主持或參與國家哲社、教育部、上海市哲社、上海市政府決策咨詢重點課題等多項，完成上海市人大、上海市政協(xié)、上海市高級法院、上海市商務(wù)委、上海市法學會等部門委托課題多項。