私募基金法務實操指引

第一章私募基金合同性質(zhì)的司法認定1
一、私募基金及私募基金合同的本質(zhì)2
二、司法實踐認定“私募基金合同”為借款合同的情形6
（一）固定收益條款的表現(xiàn)形式7
（二）投資者與管理人之間的固定收益條款對合同性質(zhì)、效力的影響10
（三）投資者之間的固定收益條款對合同性質(zhì)、效力的影響12
（四）其他可能影響“私募基金合同”被認定為借款合同的因素16
三、司法實踐認定“私募基金合同”為委托理財合同的情形19
（一）契約型私募基金合同與委托理財合同的區(qū)別19
（二）司法實踐認定“私募基金合同”為委托理財合同的常見情形21
四、司法實踐對“私募基金合同”作出其他定性的情形24
（一）投資者與“管理人”之間僅成立合伙關系，但不成立私募基金合同關系25
（二）私募基金先投資、后募資，募資行為不構成私募基金合同關系25
（三）投資者以簽訂基金合同的方式提供擔保26
第二章私募基金募集階段的法律爭議29
一、私募基金管理人未登記/私募基金未備案的法律后果30
（一）私募基金管理人未登記/私募基金未備案對基金合同效力的影響32
（二）私募基金管理人未登記/私募基金未備案的其他法律后果41
二、適當性義務的實踐認定43
（一）注重實質(zhì)審查募集機構是否履行適當性義務45
（二）注重審查投資者的自主決策能力，并將投資者具備自主決策能力的證明
責任倒置于募集機構49
（三）違反或規(guī)避合格投資者規(guī)定對合同效力的影響50
三、管理人違反募集階段義務的法律責任61
（一）管理人在募集階段的義務61
（二）管理人違反募集階段義務的責任62
四、銷售機構在募集階段的法律責任68
（一）銷售機構與投資者之間的責任承擔69
（二）銷售機構與管理人之間的責任劃分74
五、募集失敗的法律后果76
第三章管理人、托管人的義務與責任79
一、管理人違反義務的賠償責任80
（一）管理人義務概述：規(guī)范來源與義務實質(zhì)80
（二）管理人違反義務的常見情形82
（三）管理人違反義務的賠償責任95
二、托管人違反義務的賠償責任100
（一）托管人在私募基金中的法律地位100
（二）托管人違反監(jiān)督義務的實務認定104
（三）托管人違反義務的賠償責任113
第四章私募基金保底條款的效力及后果117
一、私募基金保底的認定118
（一）基金損失發(fā)生后形成的金錢給付安排119
（二）預期收益率、業(yè)績比較基準約定122
二、現(xiàn)行有關私募基金保底條款規(guī)則的梳理124
三、司法實踐對私募基金保底條款效力的認定132
（一）司法實踐認定保底有效的主要理由132
（二）司法實踐認定保底無效的主要理由138
四、私募基金保底的法律后果146
（一）認定保底有效時的法律后果146
（二）認定保底無效時的法律后果146
第五章私募基金對外投資涉及的對賭協(xié)議爭議151
一、私募基金對外投資涉及的對賭協(xié)議效力爭議152
（一）目標公司為股東對賭義務提供擔保的效力158
（二）“抽屜協(xié)議”“凍結(jié)條款”等對賭約定的效力170
二、私募基金對外投資涉及的投資方與目標公司對賭履行爭議175
（一）投資方與目標公司對賭協(xié)議履行規(guī)則的發(fā)展175
（二）《九民會議紀要》規(guī)則下的對賭協(xié)議簽署與履行178
三、私募基金對外投資涉及的投資方與股東對賭履行爭議189
（一）目標公司凈利潤為負值時，如何計算業(yè)績補償額189
（二）不同業(yè)績補償形式的閾值設置191
（三）多個對賭義務主體之間的責任分擔195
（四）投資方能否同時主張現(xiàn)金補償和股權回購196
第六章私募基金對外投資涉及的名股實債爭議199
一、名股實債的定義和交易結(jié)構200
（一）名股實債的定義200
（二）名股實債的交易結(jié)構204
二、名股實債的性質(zhì)205
（一）名股實債性質(zhì)之爭的典型情形205
（二）司法實踐對名股實債性質(zhì)的認定207
（三）名股實債的性質(zhì)分析223
三、名股實債的效力228
（一）關于名股實債的規(guī)范性文件228
（二）名股實債的效力分析229
四、與名股實債有關的其他問題240
（一）股權收益權轉(zhuǎn)讓及回購交易的性質(zhì)認定240
（二）名股實債的性質(zhì)認定不影響仲裁條款的適用243
（三）法院可能按照民間借貸利率上限調(diào)整股權投資違約金244
（四）法院可能基于監(jiān)管要求對債權投資的借貸利率進行調(diào)整246
（五）關于資本公積金的返還問題247
第七章投資者退出私募基金的法律爭議251
一、投資者退出私募基金主要途徑252
二、司法實踐中常見的私募基金退出爭議258
（一）關于退出條件是否成就的相關爭議258
（二）關于損失賠償?shù)南嚓P爭議267
附錄私募投資基金重要規(guī)范性文件目錄281
一、法律281
二、行政法規(guī)281
三、法規(guī)性文件282
四、部門規(guī)章282
五、規(guī)范性文件283
（一）綜合類283
（二）登記備案283
（三）會計稅收284
（四）其他284
六、自律規(guī)則285
（一）綜合類285
（二）管理人登記及資質(zhì)管理286
（三）產(chǎn)品備案287
（四）證券、期貨公司資管業(yè)務288
（五）基金服務業(yè)務289
（六）會員管理289
（七）其他290