每隔一兩年，民營企業(yè)家的“原罪”問題就會被翻出來熱論一番。不過，每次都是無果而終，而意見對立的雙方的情緒則日益積累，于是，雙方都越來越不耐煩，激情愈來愈多，理性的論辯則越來越少。至于決策者，則似乎指望時間可以解決問題。但其實，時間幾乎不大可能消磨任何問題。我們終究需要認真地面對它。

變革與變法

我們已經習慣了“摸著石頭過河”，因而幾乎已經忘記了，其實，這個世界上還有另外一種改革進路。

人世間沒有永恒完美的政體，所有國家在其立國之后，都必然會經歷若干重大的變革，即古人所說的“變法”。此處的“法”并不是指狹義的法律，而是指法度，即廣泛的政治、行政制度安排。不過，如果僅從字面來理解，這個詞倒也恰好可以幫助我們思考一個問題，即變革與“變法”究竟是何種關系。

各式各樣的變革，大概可以歸入兩類：深思熟慮型與隨機應變型。除了天真的理想主義者之外，人皆有惰性，這兩種變革，都起因于必然性。而變革者立刻面臨著一個問題：如何面對現有法律。顯然，現有的法律體現的是舊的、將作為變革對象的制度，那么，變革將首先從變法、即修訂法律開始，還是先變革起來最后再變法？

這就是深思熟慮型與隨機應變型的根本區(qū)別所在。變革究竟哪種類型，取決于人們、尤其是精英群體，將要操持變革的群體，對于法律（包括憲法）的尊重程度。假如人們十分尊重法律——主要是尊重蘊涵于其中的基本原則，那變革就會采取深思熟慮的進路。也就是說，人們會通過某種公共辯論程序，對現有法律的條文及其基本原則進行反思，達成共識，制定出新的法律，然后再按部就班地實施變革措施。

應當說，中國古代的歷次政治變革，都有強烈的深思熟慮色彩。原因在于，古人天然是保守的，所謂祖宗之法不可違，王安石的“三不畏”——天變不足懼，人言不足恤，祖宗之法不足守——乃是驚世駭俗的。即便王氏作如是想，但與趙宋幾乎相始終的政治變革，卻一直滲透著理性精神：當時的朝野精英積極而開放地對變革問題進行公共辯論，辯論涉及變革本身之必要性、性質、任務、戰(zhàn)略、措施、策略等。檢閱宋人文集就會發(fā)現，似乎每個人都在變法過程中發(fā)了言。

余英時先生在其關于朱熹思想的最新研究中指出，這些辯論深刻地影響了宋代的哲學。余先生特別提示“國是”二字，揭示這種公共辯論的性質。宋代是十分特別的一個王朝，其區(qū)別于明清之顯著特征是皇帝“與士大夫共治天下”，士大夫不只是政治原則、政策的執(zhí)行者，更是其制定，所謂“君臣共定國是”——這就是古典憲政主義的一種形態(tài)。在政府采取任何重大變革措施之前，先通過公共辯論共定國是，然后才頒布變革措施。

這似乎也正是美國憲政變革的模式。美國學者Bruce Ackerman在其巨著《我們人民》中區(qū)分了立憲政治與日常政治。美國建國之后，盡管憲法文本并無修訂，但其實，美國現實的憲制，或者說政府運轉的某些基本原則、社會的基本架構，已經發(fā)生了至少兩次重大變化，即內戰(zhàn)與其后的重建，羅斯福政府大幅度擴大政府的經濟職能。這兩次變革，完全在我們所說的“改革”的范疇。

在美國，這些問題既是政治問題，同時更是憲法問題。變革通常是由行政部門啟動的，但司法審查制度會予以阻攔，裁決變革的法規(guī)違憲。恰恰是這種憲法裁決，將社會各方面動員起來，促使其認真思考國家的發(fā)展方向，并為此展開公共辯論。辯論的結局以最高法院的轉向為標志：最高法院認可變革的行政法規(guī)，并通過司法裁決將其變?yōu)閼椃ǖ幕畹膬热荨@種“活的憲法”（living constitution）用“國是”來形容其實最恰當。可見，美國人先發(fā)展了憲法，然后才正式推行其變革。

“違法”的改革

在中國，80年代以來的改革則是隨機應變型的。這可以說是一種實用的政治智慧。確實，包括精英在內的絕大多數人曾經普遍地具有變革的意愿：農民在舊體制下是被剝奪者，因而時時在突破舊制度；官員、知識分子也曾經普遍遭遇迫害；而當時的計劃經濟也確實走投無路了。

不過，盡管有這種共同意愿，但是，改革卻不能做到先變法再變革。改革的基本進路是“摸著石頭過河”。之所以選擇這一策略，一個重要原因是，改革的主導者面臨無數意識形態(tài)教條，與宋代“國是”和美國憲法不同，這些教條十分僵硬，它們本來是原則，但內容又十分具體，比如政府如何管理經濟、誰有資格經營企業(yè)等，都有嚴格的要求。因而，這些教條缺乏必要的靈活性。

在這種情況下，改革的基本模式就是民眾及基層自發(fā)地突破舊體制，試驗一些替代性制度，上層對這些突破與試驗予以默認，并在合適的時機予以總結、推廣。鄧小平作為改革總設計師，提出“不爭論”，以便維護民眾試驗的空間。當然，改革進程中一直伴隨著爭論，但這些爭論經常被適時制止，而并未變成程序層面上的公共辯論。

這是一種實用智慧，在不利的環(huán)境下拓展出了變革的空間。不過，這種摸著石頭過河式的漸進改革模式也意味著，當民眾及基層政府在自發(fā)突破、自發(fā)嘗試的時候，他們所突破的法律仍然具有法律效力。民眾的所有創(chuàng)新、政府出臺的幾乎所有改革政策，其實都是在超越現有法律，突破現有法律。

經濟野蠻化與企業(yè)家的原罪Q I U F E N G在深思熟慮型變革中，先有憲法，后有變革。因而，變革不僅合乎實質正義，也合乎法律的形式要求。盡管政治、社會正在發(fā)生大變革，但這種變革并未損害憲法、法律的權威。因為，從形式上看，變革是在憲法、法律之下進行的。憲法、法律的權威不僅支配著“常規(guī)政治”時期，也支配著“立憲政治”時期、變革時期。

在中國，變法滯后于變革。幾乎每一項改革，都是先有變革的既成事實，然后才有變法。改革的絕大多數措施當然獲得了民眾的認可，具有實質正義的性質。但卻是在法律之外進行的，甚至在政府推廣民眾自發(fā)試驗成功的做法的時候，也只是以政策的形式，而不是以法律的形式。憲法、法律的修訂通常發(fā)生在變革已經完成時，對已經進行、并大體成型的改革格局予以認可而已。比如，在私人企業(yè)已經具有相當規(guī)模后，憲法的相關條款才進行修訂，承認私人企業(yè)的合法性。

原罪問題，在很大程度上，就是這樣的變革模式造成的。變革是在不合乎當時有效的法律的情況下進行的，政府當然享有法律上的豁免權，但那些進行創(chuàng)新的民眾卻未必如此了。