○〔德〕 魯?shù)婪?馮?耶林

魯?shù)婪?馮?耶林（1818—1892），德國(guó)19世紀(jì)著名的法學(xué)家，締約過失責(zé)任理論的創(chuàng)始人。他最廣為人知的思想是在維也納法學(xué)會(huì)上發(fā)表的那篇著名演講，即“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”。之外，他還給后世留下了宏偉巨著《法的目的》（全二卷）。其思想不僅對(duì)西歐，而且對(duì)全世界都產(chǎn)生了巨大的影響。

法的目標(biāo)是和平，而實(shí)現(xiàn)和平的手段是斗爭(zhēng)。只要法必須防御來自不法的侵害——此現(xiàn)象將與世共存，則法無斗爭(zhēng)將無濟(jì)于事。法的生命是斗爭(zhēng)，即國(guó)民的、國(guó)家權(quán)力的、階級(jí)的、個(gè)人的斗爭(zhēng)。

世界上的一切法都是經(jīng)過斗爭(zhēng)得來的。所有重要的法規(guī)首先必須從其否定者手中奪取。不管是國(guó)民的權(quán)利，還是個(gè)人的權(quán)利，大凡一切權(quán)利的前提就在于時(shí)刻都準(zhǔn)備著去主張權(quán)利。法不僅僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權(quán)利的天平，另一只手握有為主張權(quán)利而準(zhǔn)備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態(tài)之所在。

法是不斷的努力。但這不單是國(guó)家權(quán)力的，而是所有國(guó)民的努力?？v觀法生命的全部，展現(xiàn)在我們眼前的是全體國(guó)民前仆后繼地競(jìng)爭(zhēng)和奮斗的情景。這情景與全體國(guó)民在經(jīng)濟(jì)以及精神生產(chǎn)領(lǐng)域展開的競(jìng)爭(zhēng)和奮斗一樣。處于必須主張自己權(quán)利的立場(chǎng)上，無論何人都將參加這一國(guó)民的實(shí)踐，把各自的綿薄之力投入到實(shí)現(xiàn)這世間的法理念中去。

當(dāng)然，并不是所有人都適合這一要求，許多人無任何紛爭(zhēng)，未遇任何麻煩，在法所規(guī)定的軌道上終其一生。對(duì)這些人，我們說法是斗爭(zhēng)，他們定會(huì)毫無反應(yīng)的，之所以如此，是因?yàn)樗麄冎恢烙芯S持和平與秩序的法，并且這從他們自身的經(jīng)驗(yàn)來看為理所當(dāng)然。這恰如不費(fèi)一絲勞苦而獲得他人奮斗成果的富裕繼承人否定所有緣于勞動(dòng)一樣。兩者錯(cuò)覺的原因就在于所有與法原本具有的兩個(gè)面因主體不同而分離，對(duì)某人歸于享受與和平，而對(duì)其他人則歸于努力與斗爭(zhēng)。

所有與法正像雙面雅努斯神的頭，雅努斯神向某一些人只現(xiàn)其一面，而向另外一些人僅現(xiàn)其另一面。這樣兩者從雅努斯神那里得到的形象迥若兩人。就法而言，這種現(xiàn)象無論對(duì)單個(gè)人還是時(shí)代全體同樣吻合。某一時(shí)代的主旋律是戰(zhàn)爭(zhēng)，而另一時(shí)代的主旋律是和平。國(guó)民亦因各個(gè)時(shí)代的主觀安排不同而陷入與個(gè)人同樣的錯(cuò)覺。永久和平的時(shí)代——且對(duì)永久和平的信仰占據(jù)優(yōu)勢(shì)的時(shí)期，突發(fā)的炮聲將打破美麗的夢(mèng)想。不費(fèi)勞苦享受和平的一代將被取而代之，而另一代必須以戰(zhàn)爭(zhēng)的艱辛為代價(jià)去重新獲得和平。這樣無論對(duì)所有還是法，勞苦和享樂將被分離，一些人是在享受且在和平之中壽終正寢，而另一些人們則必須為他們勞動(dòng)、斗爭(zhēng)。無斗爭(zhēng)的和平，無勞苦的享受，是天堂的神話。歷史教誨我們：和平與享樂只能是前赴后繼刻苦努力的產(chǎn)物。

由此看來，只有斗爭(zhēng)才是法的實(shí)踐。關(guān)于其實(shí)踐的必要性和倫理評(píng)價(jià)，與所有之于勞動(dòng)別無二致。這一思想將在下文中詳加論及，我不認(rèn)為這是徒勞無功的工作。非但如此，我還認(rèn)為這是在補(bǔ)償我國(guó)學(xué)說（我認(rèn)為這不單指法哲學(xué)，也包括實(shí)定法學(xué)）犯下的懶惰之罪。我國(guó)的學(xué)說至今從某一角度而言，與正義女神的寶劍相比，更多地關(guān)注于其手中的天平，這一點(diǎn)昭然若揭。依我看來，我國(guó)的學(xué)說之所以沒有把法按其本來面目的現(xiàn)實(shí)來理解，原因在于不是將法從純學(xué)問的立場(chǎng)上，即從其現(xiàn)實(shí)的側(cè)面作為實(shí)力概念來考察，而是從倫理的側(cè)面，作為抽象的法規(guī)體系片面的觀察、理解，這一立場(chǎng)貫穿始終。總而言之，這一批判的正確性將隨著我闡述的深入得以證明。

眾所周知，法這一概念在客觀的和主觀的雙重意義上被應(yīng)用。所謂客觀意義的法（Recht）是指由國(guó)家適用的法原則的總體、生活的法秩序。所謂主觀意義的法即上文所言的對(duì)抽象規(guī)則加以具體化而形成的個(gè)人的具體權(quán)利。不論何種情形，法都將遇到必須克服的抵抗，即法必須通過斗爭(zhēng)這一手段而獲得自身之存在并得以主張。作為本書最初的考察對(duì)象，我選擇了為第二個(gè)方向（權(quán)利）而斗爭(zhēng)。但是也想證明我的權(quán)利本質(zhì)在于斗爭(zhēng)這一主張對(duì)第一個(gè)方向（客觀的法）也是正確的。

這一點(diǎn)從由國(guó)家實(shí)施法來看，已毫無疑問，因此毋庸贅述。理由是國(guó)家要維護(hù)法秩序，除對(duì)不法侵害進(jìn)行不斷的斗爭(zhēng)別無他途。然而關(guān)于法的成立，即不單是處于歷史源頭上的法的原始成立，還有平素在我們眼前呈現(xiàn)的法的革新、現(xiàn)存制度的廢止、新法對(duì)舊法的廢除，一言以蔽之，法的進(jìn)步則另當(dāng)別論。因?yàn)榉ǖ纳梢惨挠诜ǖ娜可孢^程所服從的相同規(guī)則。與我這見解相對(duì)立，至少在今日羅馬法學(xué)中，仍然存在被普遍接受的其他見解，我在此權(quán)且簡(jiǎn)單地把它用兩個(gè)主要代表人物的名字命名為“關(guān)于法成立的薩維尼（Savigny）——普夫達(dá)（Puchta）說”，依據(jù)這一學(xué)說，法的形成同語言的形成一樣，是在無意識(shí)之中，自發(fā)自然形成的，既無任何角逐，亦無任何斗爭(zhēng)，就連任何努力也不需要。毋寧說，法的形成所依靠的是不費(fèi)絲毫勞苦，緩慢且穩(wěn)健地自行開拓前路的真理的無聲作用的力量，是徐徐的沁透人心的，并逐漸表現(xiàn)于行為上的信念所具有的威力——新的法規(guī)正如語言的規(guī)則，悠然自得降臨人世。依這一見解，古羅馬法所確認(rèn)的債權(quán)人可將支付不能的債務(wù)人賣到國(guó)外做奴隸，或所有人可將自己之物從占有人手中奪回等法原則，同拉丁語中規(guī)定“cum”這一前置詞支配奪格的古代羅馬文法幾乎以同樣的方式形成的。    

這是我大學(xué)畢業(yè)當(dāng)時(shí)對(duì)法的成立所持有的觀點(diǎn)，甚至在其后的長(zhǎng)時(shí)期里，我處于此觀點(diǎn)的影響之下。這一觀點(diǎn)正確嗎？必須承認(rèn)，法同語言完全一樣，表現(xiàn)為超越目的和意識(shí)的——用傳統(tǒng)的成語言之——表現(xiàn)為有機(jī)地內(nèi)在發(fā)展。這種發(fā)展表現(xiàn)為學(xué)問依據(jù)分析的方法，將通過在交易場(chǎng)上發(fā)生的千篇一律的自治的法律行為的締結(jié)而積累的全部的法原則以及現(xiàn)存的法加以明晰化，使之成為可被認(rèn)識(shí)的一切抽象概念、命題、原則。