這里說(shuō)的都是為什么要靠法治并且藉公法去防治公共權(quán)力的專橫與腐敗。那么，究竟為什么要防治公共權(quán)力的專橫與腐敗呢？前面說(shuō)到，人類生活的最大公害乃是公共權(quán)力的專橫與腐敗。這個(gè)大而重的判斷其實(shí)和其他大而重的判斷一樣，容易遮蔽許多本該細(xì)究的問(wèn)題。例如，為什么公共權(quán)力的專橫與腐敗會(huì)構(gòu)成公害，且最大的公害？是因?yàn)樗菀讓?dǎo)致權(quán)力的不穩(wěn)定，從而擺脫不了“其興也勃，其忘也忽”的周期律？還是因?yàn)樗鼘?dǎo)致政府低效、無(wú)能，對(duì)內(nèi)不能發(fā)展經(jīng)濟(jì)，對(duì)外不能獨(dú)立強(qiáng)大？是因?yàn)樗茐姆傻拇_定性、穩(wěn)定性和權(quán)威性，從而侵犯法律的尊嚴(yán)，還是因?yàn)樗沟霉矙?quán)力治下的普通人不可能從容地、有預(yù)期地、安全地安排自己的生活，從而侵犯他們的尊嚴(yán)和自由？我想，這些問(wèn)題的答案可能會(huì)多種多樣，而且，每一種答案未必就一定是排他的。但是，我們應(yīng)該注意的是，對(duì)這類問(wèn)題的回答，不僅涉及到對(duì)公共權(quán)力的價(jià)值與功能的理解，而且，更重要的是，涉及到對(duì)法治的價(jià)值與功能的理解。如果法治的價(jià)值僅僅在于嚴(yán)格地執(zhí)行法律，而不問(wèn)法律是怎樣制定的，不問(wèn)執(zhí)行的是什么樣的法律；如果法治的功能僅僅在于維護(hù)必要的社會(huì)秩序，而不問(wèn)秩序是怎樣構(gòu)造的，不問(wèn)維護(hù)的是什么樣的秩序，那么，我們?yōu)槭裁捶且非蠓ㄖ尾豢赡兀?/p>

法治當(dāng)然應(yīng)該有工具價(jià)值。用韓非的話說(shuō)，法治就是在道德不管用的情況下用來(lái)維持秩序的強(qiáng)制規(guī)則，它“不恃人之為吾善也，而用其不得為非也”。西方的學(xué)者，無(wú)論多么激進(jìn)和激烈的，大概都不敢否認(rèn)這一點(diǎn)。問(wèn)題在于，對(duì)法治的理解不能僅限于此。梁?jiǎn)⒊J(rèn)為，中國(guó)古代的法治主義有兩大缺點(diǎn)，一是立法權(quán)操于君主之手，“不能正本清源”，故法治實(shí)為專制；二是把法律作為尺寸，把人視為可以用尺寸來(lái)度量的“布匹土石”，否定人的自由意志，故法治主義實(shí)為“物治主義”。西塞羅說(shuō)，“為了自由，我們才服從法律”。在哈耶克看來(lái)，自由是自發(fā)社會(huì)秩序存在的必要條件，而一般規(guī)則則是自由得以存在的必要條件，那么，對(duì)一般規(guī)則的訴求也就是對(duì)法治的訴求。按羅爾斯的理解，法治的價(jià)值在于確定“自由的邊界”，倘若邊界不確定，“自由就會(huì)為對(duì)自由之行使的合理恐懼所限制”。萊茲在《法治及其德性》一文里專就法治的價(jià)值作了若干辯論。他認(rèn)為法治在本質(zhì)上是一種消極價(jià)值：與法治相符合并不能導(dǎo)致善，除非通過(guò)避免惡。這種惡主要是由政府和法律制造出來(lái)的，它就是因法律的不確定和自由裁量權(quán)的寬泛而挫敗人們的合理預(yù)期，侵犯人們作為自治主體的尊嚴(yán)。所以，他說(shuō)，“法律可能會(huì)以許多方式侵犯人的尊嚴(yán)。遵循法治無(wú)論如何也不能保證不發(fā)生法律對(duì)人的尊嚴(yán)的侵犯。但是，故意漠視法治顯然是侵犯人的尊嚴(yán)的”。這樣的防惡論顯然超出了韓非的防惡論。一言以蔽之，它要防的是治者之惡，而非被治者之惡。

治理之發(fā)達(dá)，在法治之發(fā)達(dá)。法治之發(fā)達(dá)，在公法之發(fā)達(dá)。這種法治當(dāng)然首先是公法意義上的法治，而且是重規(guī)制公共權(quán)力的法治，著重治官的法治，著重維護(hù)受治者的尊嚴(yán)與自由的法治。

不過(guò)，私法意義上的法治其實(shí)也有賴于公法之發(fā)達(dá)。私法不發(fā)達(dá)，在某種意義上是因?yàn)楣ǔ隽藛?wèn)題。公法比私法更容易成為壓迫性的法律。如果公法非但不足以防治反而還助長(zhǎng)公權(quán)者的專橫與腐敗，私人領(lǐng)域、私法關(guān)系就會(huì)蒙受很大的損害。秋菊之所以要打官司，不是因?yàn)橐勒账椒ǎ疤吡艘牡胤健币r償，更重要的是，這是一個(gè)曲里拐彎的公法官司。它涉及到作為公權(quán)力之代表的村長(zhǎng)能否享有踢人的特權(quán)，享有不受國(guó)家司法追究的豁免權(quán)，涉及到公權(quán)者的權(quán)力邊界和范圍，涉及到私權(quán)者的權(quán)力如何排除公權(quán)力的干擾和侵害而得以保全，涉及到私權(quán)者在其死人生活很大程度地仰賴公權(quán)者的恩惠而不得自治時(shí)還能理直氣壯地向公權(quán)者主張自己的法定權(quán)利。

法制既是一個(gè)公法問(wèn)題，也是一個(gè)私法問(wèn)題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問(wèn)題。