序

兩千多年來，中國司法從未擺脫道德規(guī)范的束縛，始終背負著難以承受的道德之累。

在中國歷史上，自西漢漢武帝采納董仲舒提出的“罷黜百家，獨尊儒術”建議后，儒家思想逐漸成為在我國古代社會長期占據(jù)統(tǒng)治地位的指導思想。儒家思想不斷滲透到法制的方方面面，禮法結合的序幕由此拉開，中國法律儒家化的色彩日漸濃厚。“禮法互補可以推動國家機器有效地運轉，是中國古代法律最主要的傳統(tǒng)，也是中華法系最鮮明的特征?！?sup>(1)

然而，在“德主刑輔”的儒家思想指導下，中國古代法律“禮法結合”的實質卻是重禮而輕法。儒家學者認為，“導之以政，齊之以刑，民免而無恥；導之以德，齊之以禮，有恥且格”⁽²⁾；“法能刑人而不能使人廉，能殺人而不能使人仁”⁽³⁾；“夫刑罰者，治亂之藥石；德政者，興平之粱肉”⁽⁴⁾。統(tǒng)治者視德治為更好的統(tǒng)治策略，因此，當“刑”與“德”、“禮”發(fā)生沖突時，舍“刑”而從“德”、曲“刑”而就“禮”就成為其必然的選擇。法律被看做僅僅是一種統(tǒng)治的工具和手段，而且還往往不是最好的工具和手段，“刑乃不祥之器”⁽⁵⁾，“刑為盛世所不廢，亦為盛世所不尚”⁽⁶⁾。同時，以人為治的統(tǒng)治手段更促進了法律虛無主義思想的泛濫，統(tǒng)治者深信，“有治人無治法”⁽⁷⁾，“君子者，法之原也”⁽⁸⁾，賢人君子完全可以憑自己的德行和智慧來彌補法律的缺陷。

在禮法結合的中國古代社會，統(tǒng)治者主要通過兩個途徑來將法律與道德有機地統(tǒng)一起來：一是通過立法將道德以法律形式固定下來從而使道德直接轉化為法律。古代的許多法律均直接來自于占統(tǒng)治地位的道德，尤其是儒家的“禮”，如親親得相首匿制度、八議制度、準五服以制罪制度等。這些制度被吸收為法律后，一旦違反，就要受到法律的制裁，即所謂“出禮而入刑”。二是在司法實踐中直接運用占統(tǒng)治地位的道德標準來處理案件，“春秋決獄”、“義理決獄”概莫能外。

在我國古代的官府衙門里，往往都高掛著“天理、國法、人情”的匾額，這個匾額提示我們，古代司法機關審理案件，除了要遵守國法外，還要做到上循天理，下順人情。

“天理”一詞很早就出現(xiàn)了，原義是指天道，即自然的規(guī)律或規(guī)則，如《莊子·天運》：“夫至樂者，先應之以人事，順之以天理?！币仓溉寮宜f的人的善良的本性，如《禮記·樂記》：“好惡無節(jié)于內，知誘于外，不能反躬，天理滅矣?！焙笫廊寮覍烧叩囊饬x結合，尤其是宋儒理學盛行之際，將自然界和人類共同遵循的原則，如三綱五常之類的禮教等全都納入天理的范疇。

關于人情，《禮記·禮運》中說：“何謂人情？喜、怒、哀、懼、愛、惡、欲，七者弗學而能。”所以說，人情一詞是指人類具有的共同的情感，即所謂“人之常情”。人們通?？梢怨烙媽Ψ綍鯓铀伎己托袆樱舜诉@樣相互期待，也這樣相互體諒，或許這就是“人情”所代表的最普通的含義。無論是從好的方面或壞的方面超越或踐踏了這種一般人的想法，就是“不近人情”。中國古代無論是儒家還是法家都注意到了法律與人情的關系。儒家把人情與其所一貫倡導的道德準則聯(lián)系起來而將其置于法律之上。孔子說：“禮樂不興則刑罰不中?！?sup>(9)法家代表商鞅也認為“圣人之為國也，觀俗立法則治”，“法不察民情而立之，則不成”。⁽¹⁰⁾可見，在對人情的重視程度上，儒、法兩家可以說是殊途同歸。在中國古代社會，“王法本乎人情”、“人情大于王法”之類的俗諺在老百姓中廣為流行。

在傳統(tǒng)中國人的法律意識中，天理、國法、人情三者是緊密聯(lián)系、不可分割的有機整體，甚至可以理解為三位一體。三者之中，唯有國法的內容明確具體、實實在在，但在司法實踐中，國法在天理和人情面前經常被扭曲，甚至被棄而不用，中國傳統(tǒng)司法始終背負著沉重的道德枷鎖。例如，《二十四史》對歷代官吏列有專門的《循吏傳》，這代表著古代社會正統(tǒng)的價值和道德判斷取向。那么，什么樣的官吏才算是循吏呢？唐朝史學家顏師古對《漢書·循吏傳》的注解最為有名：“循者，順也。上順公法，下順人情也?！笨磥恚挥性谧袷胤傻耐瑫r又不拘泥于法律、能夠順應人情進行裁判的官吏才能叫循吏。與之相對應，那些嚴格按法律辦事的法官被視為“酷吏”而為社會輿論所看不起。在這種社會導向之下，法律在古代執(zhí)法官吏心目中的地位有多高便可想而知。同時，受這種傳統(tǒng)文化的影響，中國人無論遇到任何事情，考慮問題的出發(fā)點往往不是法律而是道德，首先關心的不是具體行為是否合法，而是具體行為是否合情、合理?！爸袊嗣褚话闶窃诓挥梅ǖ那闆r下生活的。……他們處理與別人的關系以是否合乎情理為準則。他們不要求什么權利，要的只是和睦相處下和諧。”⁽¹¹⁾

針對中國傳統(tǒng)法律文化的這些特點，超越東西方的法哲學家吳經熊不無自己的思考。早年的吳經熊受霍姆斯法律與道德分離學說的影響，尖銳地批判了中國漢代以來法律儒家化、道德化的現(xiàn)象。后來，在調和霍姆斯與施塔姆勒的過程中，他提出“法律三度論”，認為每一個別特殊的法律，均具有三度，即時間度、空間度和事實度。吳經熊的法律三度論將時間、地域、事實作為法律的基本元素，三度本身均是變量，因而可變化出各式各樣具體的法律?！胺扇日摗睂τ谥袊Z境下的法治建構即使在今天也具有十分深遠的意義。晚年吳經熊的法哲學思想趨于綜合和多元，更加關注尋求人的自然正義觀念與人們持久不懈的審慎研究之間的協(xié)調平衡。

吳經熊既曾執(zhí)教東吳大學從事法學教育和研究，又曾先后任職法官和律師從事法律實務工作?；趯χ袊鴤鹘y(tǒng)司法的反思，吳經熊反對“一元論的道德史觀”，認為司法生活中“法律的道德化”極可能造成一事一法，更易給官員的枉法、尋租提供綠色通道。他在論文《中國歷史上的法治與人治之爭》(The Struggle Between Government of Laws and Government of Men in the History of China)中評價道：以道德和其他非法律觀念逐漸浸潤到一種現(xiàn)有穩(wěn)定的法律體系當中是很有益的，但對中國法律而言，已到了一種絕頂過分的程度，這引起一種毒化和夢游的狀況。儒家最終的勝利，把法學送進了墳墓，使之變成木乃伊達兩千年之久，直到19世紀末期，西方的影響才開始把中國的法律精神從儒家傳統(tǒng)的強制外衣下解脫出來。可見，吳經熊并不完全否認法律與道德的聯(lián)系，但對于飽受道德摧殘的中國傳統(tǒng)司法，道德因素的作用顯然應該受到極大的限制。

其實，吳經熊生活和求學的時代，也正是西方不同法學流派對法律與道德的關系發(fā)生激烈爭論的時期。自奧斯丁以來，實證主義法學在西方取得了支配性的地位。認同“惡法亦法”的奧斯丁認為應該區(qū)分實然和應然的法律，“法律是什么”是一回事，“法律應當是什么”是另一回事。“法理學是與實際存在的、由人制定的法律有關的，或者說是與嚴格意義上的法律有關的，而不管這些法律是好的還是壞的”。⁽¹²⁾從此，法律和道德“分離說”受到廣泛接受和肯定，自然法思想陷入嚴重的危機。然而，到了20世紀50年代，情況發(fā)生了變化。第二次世界大戰(zhàn)結束后，紐倫堡國際軍事法庭展開對二戰(zhàn)戰(zhàn)犯的審判。針對被指控者提出其戰(zhàn)爭期間的行為系依國家法律或命令而為的辯護理由時，法庭認為：“他們所依據(jù)的法律是無效的，因為違反了道德的基本原則?！?sup>(13)對此，德國法學家拉德布魯赫提出了著名的“拉德布魯赫公式”，他認為，首先，所有的實在法都應當體現(xiàn)法的安定性，不能夠隨意否定其效力；其次，除了法的安定性之外，實在法還應當體現(xiàn)合目的性和正義。第三，從正義角度看，若實在法違反正義達到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的“法性”，甚至可以看做是非法的法律。“拉德布魯赫公式”在西方世界掀起了一場對于實證主義法律反思的潮流，也激起了二戰(zhàn)之后自然法學思想的復興。此后，有關法律與道德關系的爭議始終不絕于耳。到了60年代，以英國法學家哈特與美國法學家富勒為代表的論戰(zhàn)使這一爭議進一步升溫。這些歷史背景對吳經熊的法哲學思想有著廣泛而深刻的影響。

作為一個系統(tǒng)接受了西方式的法律訓練的法學家，吳經熊在從法學教授到立法議員、從法官到律師等他所涉足的各職業(yè)領域里都表現(xiàn)得相當出色。他對西方法律傳統(tǒng)和人文、社會科學背景的了解細致入微，并以相當敏銳的目光注視著這些領域中所有重要的進展。他以自己超然的風格，站在世界的高度廣泛進行著各種對話，通過法律這個推動人類文明的工具，努力在東西方兩大文明之間架設橋梁；而他所追求的目標和方向，就是超越東西方。所有這些，都足以表明：他是20世紀中國最有代表性的法學家之一。⁽¹⁴⁾

鄭志華這本新作對吳經熊的法哲學思想進行了系統(tǒng)的梳理與研究，從中不僅可以看出吳經熊法哲學思想發(fā)展演變的歷史脈絡，還可以了解霍姆斯、施塔姆勒、龐德等西方法學家的思想，更能以之為背景了解西方法哲學思想在自然法、實證法、習慣法以及法律與道德關系等諸多問題上的分歧和爭議。雖然從西方的法學理論中似乎也難以為卸載中國傳統(tǒng)司法不可承受的道德之累尋找到合適而充分的理由，也許我們的司法將不得不繼續(xù)背負著沉重的道德枷鎖，但這本書對于開闊我們的視野、深化我們的思考不無裨益。

是為序。

--------------------

(1)張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》，法律出版社1997年版，第34頁。

(2)孔丘：《論語·為政》。

(3)桓寬：《鹽鐵論·申韓》。

(4)崔寔：《政論》。

(5)丘浚：《大學衍義補·慎刑憲》。

(6)《四庫全書·政法類·法令之屬按語》。

(7)荀況：《荀子·君道》。

(8)荀況：《荀子·君道》。

(9)孔丘：《論語·子路》。

(10)商鞅：《商君書》之《算地》、《壹言》。

(11)[法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第487頁。

(12)[英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第147頁。

(13)[英]哈特：《實證主義及法律與道德的分離》，見哈特：《法理學與法哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第82頁。

(14)參見王健：《超越東西方：法學家吳經熊》，載《比較法研究》1998年第2期。