法律探討

｜如何終結強奸迷思：評《南方周末》記者涉嫌強奸女實習生案

《南方周末》記者成某涉嫌強奸女實習生，日前已被警方刑事拘〖。

在司法機關最終結論出來之前，不宜給成某貼上“強奸犯”的標簽，但整個事件引發(fā)的討論，再次將“什么是強奸”的問題擺在了我們面前。

在成某的行為“是否構成強奸”的問題上，一些“非強奸論”者的依據(jù)無非是各種常見謬誤的堆砌：她沒有拼命抵抗，沒有痛哭，還收了錢，所以就是“自愿”的。

換句話說，如果要證明她是“不愿意”的，就一定要有明顯的身體外傷，要痛不欲生，最好還如“烈女”般以死抵抗。很多國家的強奸法曾經(jīng)也有類似規(guī)定：犯罪人使用了暴力，受害人也應當“盡其所能”地反抗。

隨著時間流逝，隨著人們對身體自主權、對自由意志的日益強調(diào)，這些法律規(guī)定已經(jīng)被認為是過時的、不公平的，暴力與反抗逐漸不再成為強奸罪的構成條件?！拔唇?jīng)同意的性交”——這才是強奸罪的核心。

那么，怎么判斷對方是否同意？

英美法系學者關于強奸罪中同意的認定主要有三種模式，即否定模式、肯定模式和協(xié)商模式。

1．肯定模式

假定被害人同意性交，如果被害人沒有說“不”，也沒有其他證據(jù)表明被害人不同意，那么，被害人同意性交。

2．否定模式

假定被害人不同意性交，除非被害人說“同意”，或用身體語言表示同意，否則被害人不同意性交。

3．協(xié)商模式

要求在性交以前，行為人必須與他／她的伙伴進行商討。

聽起來一個比一個要求嚴格，最后一種模式——必須要協(xié)商？對于這一點，那些認為“女人說不要就是要”的人肯定理解無能吧。

可是，就算是有著明確要求的各種“同意”模式，也遭到了質疑：因為這些模式都沒超越傳統(tǒng)自由主義法學的理論假設，即每個人都是自治與理性的道德行為者，能夠自由且負責任地支配自己的權利（包括身體）。

在質疑者們看來，這個假設過于籠統(tǒng)，不能涵蓋具體情形下的人的各種差別處境。比如在兩性共處、對峙的時刻，女性未必如假設中說的那樣，可能擁有與男性一樣的、自由且負責地支配自己身體的權利。有形或無形地彌散于生活世界中的強制力，完全可能使女性做出違背自己意愿的行為，甚至為了避免使自己陷入更惡劣的境遇而“主動”予以配合。

例如：

一方體力上占壓倒性優(yōu)勢——我怕他打我。因為情境中存在讓其無法反抗的恐怖力量。

（當事女生描述：“我跟這么一個男的在房間里，我不敢激烈反抗，怕他打我。”）

一方擁有某種足以影響自己未來發(fā)展的勢力，不論這是真的勢力，還是給對方制造的印象。

（當事女生描述：“我就很怕他報復。他是很有背景的人?！保?/p>

一方擁有文化上更多的優(yōu)越性——如果事情曝光，社會指責的是受害方。

（這點在事情公開后鋪天蓋地的質疑聲中已經(jīng)有了充分的體現(xiàn)。）

體力懸殊、權力操控、文化偏袒等，都有可能被意圖強奸者利用來滿足個人私欲。

此案被害人做出的反應，并非真正意義上的同意，而是被迫的屈從，即行為上雖無明顯抵抗，但性行為是不符合她意愿的，她反感、排斥、厭惡這個男人對她所做的一切。

一旦考慮到女性的差異性經(jīng)驗，旨在保護性自治權的法律便會將強奸認定的重點放在被害人是否同意上。至于是否有暴力、脅迫，是否有反抗，都已不在法律考慮范圍之內(nèi)。

最后回到性行為本身上。

一個對性愉悅有追求的人一定會同意：性行為是細節(jié)極為重要的高度敏感的身體交流行為，性愉悅（而非單方面的快感）的達成，有賴于雙方對性行為各個環(huán)節(jié)及其意義的無止境的交流與理解。

因此，當一方向另一方發(fā)出性邀請時，一個首要的職責就是，必須了解對方為何愿意發(fā)生性行為，而且這個“了解”應當是建立在尊重的基礎上，充分溝通、反復確證，一旦對方有任何猶豫或抵觸，都應及時停止。

沒有經(jīng)過充分的交流和了解達成意向，就不能視為對方已經(jīng)“同意”。這并不是在重復上述“協(xié)商”模式，這是對發(fā)起性邀請一方的強制義務。不履行這個義務的，將有可能承擔法律上的責任。在成某一案中，從成某搶身份證到讓當事女生收錢、吃避孕藥，這一系列行為都不足以證明性行為是基于對方的同意發(fā)生的。

當強奸法從最初的旨在保護男性權利（強奸被認為是一個男人對另一個男人所擁有財物的侵犯）的法律逐漸演變?yōu)樾宰灾螜嗟谋Ｗo法，這既是女性逐漸被視為“人”、逐漸擁有與男性平等法律地位的表現(xiàn)，也是人類性道德不斷發(fā)展、完滿的表現(xiàn)。判斷強奸重在看當事人是否“同意”、在“什么才是同意”的問題上充分考慮雙方的關系形態(tài)、在注重保護性自由的同時堅決防范權力的濫用，則是現(xiàn)代各國強奸法的普遍發(fā)展趨勢。

（橙雨傘，2016年7月3日）

｜取消嫖宿幼女罪：結果不是唯一重要的

1997年刑法的制定者們或許沒有想到，他們當時新增的一項罪名會在日后逐漸溢出法學專業(yè)領域成為公共討論的議題，并在經(jīng)歷曠日持久的爭議之后最終被廢除。這個罪名就是從強奸罪中單列出來的嫖宿幼女罪。爭議似乎已畫上句號，但對罪名從有到無整個過程之細節(jié)及意義的認識、對爭議過程中顯露的諸多問題的追問、對罪名取消后同類行為發(fā)展態(tài)勢的關注，不應當就此停止。

首先要提到的是，嫖宿幼女罪從被提請廢除到最終取消的這個過程，也是性別（gender）分析方法在刑法領域內(nèi)得到有效運用的過程。

主廢派的理由之一是法律條文自身存在缺陷，如罪名重疊，不同罪名體現(xiàn)的刑法價值取向不一致，等等。除此之外，還要特別指出的是，主廢派從性別平等的角度揭批了嫖宿幼女罪這一罪名中隱含的性別不公，如嫖宿幼女罪的設立意味著刑法并未實現(xiàn)對幼女的平等保護，因為它將幼女分為良家女和賣淫女來區(qū)別對待——一般的奸淫幼女的行為列在設有死刑的強奸罪之下，而嫖宿幼女罪起刑點雖是五年（比強奸罪高）但不設死刑；“嫖宿”一詞污名化了幼女并將妨礙她們今后的生活和發(fā)展；嫖宿幼女罪的存在等于客觀賦予了幼女性自主權，這與保護幼女權益的立法目的相背離，等等。也正是基于性別平等的理念，考慮到現(xiàn)實中有大量男童遭受性侵害的事件，有專家還提出應當將刑法保護范圍擴大至“幼童”而不限于“幼女”。

性別分析方法不僅表現(xiàn)為以性別平等為標準來要求法律，還表現(xiàn)為從性別的維度來認知和理解法律，如此可以發(fā)現(xiàn)表面上看似人人公平以待的法律實則存在性別歧視或盲點，而對這些問題的糾正將使法律更趨公正和更顯完善。法律的性別分析在我國開始的時間并不算長，但其在法治建設中的價值已征顯出來：我國首部反家庭暴力法已經(jīng)出臺，這一重大立法成就與性別分析方法在法學領域中的運用有關。嫖宿幼女罪的取消，則是對這一方法之有效性和必要性的有力證明。

其次要提到的是爭議過程中呈現(xiàn)的法律與民意的關系形態(tài)。

“民意”是此次有關取消嫖宿幼女罪的報道中出現(xiàn)率很高的一個詞?；仡欐嗡抻着锎鎻U之爭，可以看到，“民意”確實在紛爭的引發(fā)和持續(xù)過程中扮演了重要角色。自從1997年刑法中出現(xiàn)此罪，刑法學界內(nèi)部就爭議不斷。為保全刑法的完整性與穩(wěn)定性（這也同樣是需要捍衛(wèi)的），學者們多堅守刑法學的解釋學本位，以提供多種解釋方案的辦法來彌合法條缺陷并以此為司法提供指導。在形成“法條競合”的通說之后，業(yè)內(nèi)對此問題的態(tài)度也漸趨平淡。也許和網(wǎng)絡議事尚未形成氣候有關，當時的“民意”并不明晰，嫖宿幼女罪的存廢也更像是一個法學大門之內(nèi)的純粹的“法律問題”。

情況在數(shù)年之后發(fā)生變化：網(wǎng)絡逐漸成為公共議事平臺、越來越多的“性侵幼女”或“嫖宿幼女”事件也通過網(wǎng)絡爆出來，如2009年貴州習水、2011年陜西略陽、2012年河南永城、2012年浙江永康、2013年海南萬寧的事件。不經(jīng)過深入嚴謹?shù)难芯?，我們其實很難判定此類案件高發(fā)的原因究竟是立法之錯還是司法之錯抑或是其他更為復雜的因素。但可以肯定的是，隨著網(wǎng)絡上的熱議，嫖宿幼女罪逐漸在民意中成為一切罪惡的淵藪，一個關起門來討論的專業(yè)法律問題成為人人可以發(fā)表意見的社會問題。

與具有專業(yè)知識和議事共識因而更具同質化的學術圈不同，民意的來源多樣，民意的可參考性也更難把握。它可能代表著質樸的正義感，也可能代表著非理性的戾氣，尤其是嫖宿幼女罪這樣一個詞語本身就挑戰(zhàn)著常情常理，一系列案件中又交織著男與女、強與弱、官與民等多重不對等權力關系，再加上強奸罪設有死刑，“嫖宿幼女”行為在1997年之前是按強奸罪處罰等各種背景因素，民意最終的投靠不難預見。

民意當然重要，立法和司法的獨立性、法律的穩(wěn)定性同樣重要。如何妥善處置民意，平衡多種價值，這實在是網(wǎng)絡普及帶動議事民主化的時代中，法治建設者們必須面對的難題：現(xiàn)在已無法一味堅持專業(yè)立場，無視公眾對司法裁決的評論式參與，但完全放棄專業(yè)立場屈從民意的做法則意味著對法的背叛。而且，在傳媒力量日益膨脹的今天，完全可能出現(xiàn)“誰控制了媒體，誰就控制了民意”的局面。法律人對由媒體反映甚至參與塑造的民意保持戒備也絕非杞人憂天。那么，在取消嫖宿幼女罪這件事上，罪名的最終取消，究竟是出于完善法律的需要，還是順應民意的需要，抑或二者兼而有之？

再次，各種聲音是否相互理解并且都被聽到。

作為社會問題的嫖宿幼女罪在被討論的時候，是否每一種觀點都得到了同等的發(fā)聲機會？目前看來，似乎主張廢除的聲音更大一些，主張保留的聲音相對較小。那么，這兩種有代表性的觀點的分歧究竟在哪里？二者之間是否存在完全不可調(diào)和的矛盾？甚至，各方是否真正的尊重、傾聽并且聽懂了對方的理由？

主張廢除的理由相對容易被公眾所接受（未必是充分理解），例如同罪不同罰、幼女權益同等保護，等等。主張保留的理由是否就正好是它們的反面呢？主張保留者中不乏刑法學領域的專業(yè)人士，有人認為通過提供解釋方案的辦法可以解決司法適用上的問題并同時達到保護幼女權益的效果，換而言之，讓法律穩(wěn)定性和幼女權益保護這兩種價值得到兼顧的方案是可能存在的。需要指出的是，這類的探討是高度專業(yè)化的，必須具備相當?shù)姆蓪I(yè)知識才能充分理解那些在邏輯上近乎完美的藝術品式的論證文章。假如論證者本人又不那么熱衷普及工作，那么，這些持保留意見者的理由是否能準確、完整地為眾人所理解？所幸其中不乏兼具性別視角與專業(yè)修養(yǎng)的學者，他們在嫖宿幼女罪的廢除工作中起到了重要的推動作用。

在這兩個聲音之外，還有在幼女權益保護具體方案上提出質疑的，即怎樣的保護方式才真正有益于幼女？是基于成人世界的判斷，還是將幼女視為具有判斷能力的主體由其自身來決斷？甚至有認為應當認可幼女具有性自主權，嫖宿行為不該定罪的。這些另類之聲或許有些挑戰(zhàn)主流認知，但并非毫無價值。那么，這些聲音如何獲得同樣的發(fā)聲渠道并得到認真的傾聽？還有，在這個過程中，嫖宿幼女案當事人的聲音幾乎是缺席的。只有完整收集和平等對待各種聲音，才能更好地理清問題的源脈從而尋找到更適切的解決辦法。

最后，還有幾個并非無關的問題需要回答。1997年3月1日，八屆全國人大五次會議秘書處印發(fā)的刑法修正草案中，嫖宿幼女仍然按強奸定罪，到了3月13日，大會主席團通過的草案中，嫖宿幼女罪卻單獨定罪。這12天中發(fā)生了什么，情況為何突變？同樣，關于這次嫖宿幼女罪的廢除經(jīng)過，據(jù)媒體報道，一審稿和二審稿中都沒有涉及“嫖宿幼女罪”，為什么三審稿中又將問題提了出來？

好了，嫖宿幼女罪已經(jīng)被廢除。那么，我們是否還會以同樣的熱情關注之后的進展：刑法的法條缺陷是否就此得到了彌補？“嫖宿幼女”行為今后所受處罰是否比嫖宿幼女罪時期更重了？罪名取消后，性侵害或嫖宿行為是否就減少了？——但愿我們關心的不僅僅只是一個“大快人心”式的結果。

（澎湃“思想市場”，2015年8月28日）

｜美國同性婚姻合法化，我們高興什么

一

2015年當?shù)貢r間6月26日上午，美國聯(lián)邦最高法院以5∶4的票數(shù)，在Obergefell V. Hodges案中做出判決，裁定各州禁止同性婚姻的法律違反憲法，應予廢除。這一結果意味著同性婚姻在全美50個州全部合法，美國也因此成為全球第21個在全境承認同性婚姻的國家。

網(wǎng)絡時代，消息第一時間傳到大洋彼岸的中國，微信微博毫無意外地被這條消息及相關討論刷屏。討論來自不同社群，調(diào)子各不相同：感性歡呼慶賀者有之，高冷學術范條分縷析個中憲政問題者有之；認為同運取得勝利者有之，擔心同運就此畫上句號者亦有之?？芍^美利堅一顆炸彈，炸出五光十色各種觀點。

就在“兩會”期間，中國同性戀研究的開拓者——李銀河教授再次委托他人向人大遞交同性婚姻提案。在這之前，她已嘗試過多次，但都因種種原因未能遞交成功。除了她的努力，同性戀群體也采取多種形式來尋求社會接納和法律認同，比如到民政部門申請結婚或是高調(diào)舉行婚禮，等等。這些行為經(jīng)媒體報道之后，確實吸引了更多的人來關注同性戀者的基本權利。只是到目前為止，無論是李銀河教授遞交提案還是同性戀者主動走進公眾視野，都更像是行為藝術式的權利倡導，離最終的修改婚姻法的目標，還有很長的路要走。

是否感到些微的困惑？像美國這樣一個有著基督教反同性戀傳統(tǒng)的國家，為何在較短時間內(nèi)就實現(xiàn)了同性戀權利問題上的大跨越？要知道，在20世紀60年代之前，美國法律還將成人間私下的同性戀接觸認定為犯罪；在21世紀初，只有馬薩諸塞這一個州認可同性婚姻；在2012年的一項民意調(diào)查中，還有約43%的人反對同性婚姻；在2015年聯(lián)邦最高法院裁定同性婚姻在全境合法之前，尚有十幾個州并不認可同性婚姻。相反，在古代中國，我們會發(fā)現(xiàn)，雖然不同朝代的同性戀者處境各有不同，但從整體來看，社會對待同性戀者的態(tài)度是比較寬容的?，F(xiàn)代以來，我國刑法雖然一度也將同性戀入罪，精神病學也將同性戀劃為精神病的一種，但科學理性最終戰(zhàn)勝了人為謬誤，同性戀早已被非罪化和去病化。

李銀河教授曾經(jīng)做過的一項調(diào)研顯示，中國人對同性戀的接受度比美國人要高得多。不過，社會接受同性戀是一回事，真要上升到國家法律層面，修改婚姻法，將婚姻締結條件改為“不限性別”，恐怕又是很多人難以接受的。假如與美國的改變相對照，不禁要問，為什么在一個對同性戀頗為寬容的國度里，我們反而覺得同性戀者的婚姻權有些遙不可及？中國的同性戀者爭取婚姻權會走一條怎樣的道路？

二

我們先來看看美國同性婚姻合法化走過的是怎樣的一條道路。

事實上，在很長一段時間內(nèi)，同性戀在美國都被視為一種犯罪。直到現(xiàn)代，很多州還明確規(guī)定，同性戀是一種必須受到法律制裁的病態(tài)行為，其中大多數(shù)州還根據(jù)所謂“心理變態(tài)的性行為”和“尋求刺激的性行為”這兩種程度不同、性質相異的罪名，對有同性性行為者分別處以不同的刑罰。至于那些沒有對同性戀做出法律制裁規(guī)定的其他州，也分別以猥褻、勾引違反天性的交媾、流浪、在公共廁所里逗留、作淫媒、向同性出賣色相等罪名，將被告發(fā)的同性戀者送往監(jiān)獄或矯正感化院等場所。⁽¹⁾法律規(guī)定背后是社會廣泛存在的對同性戀者的歧視與偏見。在多部獲得奧斯卡獎的同性戀題材電影，如《費城故事》《斷背山》中，我們都可以看到美國社會對同性戀者的排斥以及同性戀者承擔的巨大精神壓力。

《斷背山》劇照

作為對這種歧視與偏見的回應，第二次世界大戰(zhàn)之后，同性戀群體借著民權運動的影響，開始在社會中為自己發(fā)聲。社會學者里卡塔曾在《同性戀權利運動：美國歷史一個被忽略的領域》一文中回顧以歐洲為源頭的美國同性戀權利運動史，并將其概括為八個階段，其中第六個階段就是：20世紀60年代，將民權運動引向同性戀運動的時期。⁽²⁾50～60年代，美國的同性戀社區(qū)不斷發(fā)展，同性戀酒吧開始普及，同性戀身份認同也逐漸加深，同性戀者也開始對他們的社會流浪者和犯罪者的地位日益不滿。發(fā)生在1969年的石墻騷亂則成為現(xiàn)代同性戀運動的出發(fā)點，在這次事件中，同性戀者開始抗拒警察對他們的抓捕。一系列行為引發(fā)了美國各州法律的修改。其中具有標志性的是1961年的伊利諾伊州的刑法修改：成年人之間私下的同性戀接觸不再算作犯罪。之后，又有四個州也制定了同樣的法律，邁開了美國的同性戀“非罪化”的步伐。

《費城故事》海報

同性戀“非罪化”的過程，也是美國同性戀運動與法律深層互動的過程。以社會運動推動法律變革，以法律途徑來爭取權利，這已成為美國法律與社會關系發(fā)展過程中的基本規(guī)律。同性婚姻在全美范圍內(nèi)的合法化也沿襲了相似的道路。就像在美國種族隔離問題上的重要案件——1967年的Loving V. Virginia案一樣（該案推翻了各州的異族通婚禁令），這次美國同性戀者的婚姻權利也是通過訴訟的形式得到確認的。聯(lián)邦最高法院此次所判決的同性婚姻案件，包括不同當事人在四個州分別提起的訴訟。這四個州在美國司法體系下均屬于第六上訴法院司法管轄范圍，在此前的訴訟程序中，第六上訴法院先后支持了各州禁止或拒絕認可同性婚姻的法案，隨后四個案件的當事人均向最高法院提起上訴。在美國法律體系下，許可婚姻的權力屬于各州，同性婚姻案件并不必然意味著聯(lián)邦最高法院的介入，但是，由于這些案件涉及對于憲法問題的解釋，因此最高法院同意接受當事人上訴請求，并合并審理以維護憲法在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一解釋和適用。然后，我們就看到了之后的以5∶4微弱優(yōu)勢勝出的裁決。

當然，立法、司法早已與政治緊密交織在一起，我們也不應忽略美國的政黨政治在同性婚姻合法化中所起的作用。要知道，民主黨和共和黨在同性戀問題上長期觀點相左，如果共和黨人掌握要害部門，即使總統(tǒng)本人支持同性婚姻，也未必能起到任何作用。比如1996年，當時國會兩院都是由共和黨控制，時任總統(tǒng)克林頓雖然支持同性戀權利，但也不得不做出妥協(xié)，在聯(lián)邦《婚姻保護法》上簽字。在該法案中，婚姻應該是“一個男人和一個女人之間的法律聯(lián)盟”。21世紀初，小布什總統(tǒng)是把反對同性戀作為取信右翼力量的方式。伊拉克戰(zhàn)爭之后，右翼勢力和社會保守力量相對式微，同性戀平權運動又重新抬頭。2008年，民主黨的奧巴馬成功地把高調(diào)支持同性婚姻變成了拉攏左翼勢力的法寶。最近宣布參選的希拉里，也緊隨其后，在其社交媒體上打出了“驕傲”一詞。除了作用幽微的政黨政治，從5∶4微弱勝出的結果也能看到，此次同性婚姻合法化過程中也不乏偶然因素，比如最后撰寫多數(shù)意見的肯尼迪大法官，他是一名虔誠的天主教徒，共和黨人，通常被認為屬于保守派陣營，是“搖擺的一員”，最后他是出于對“程序正義”的堅持投出了關鍵一票。

以上種種，是整個事件樂觀的一面。另外一面，則是綿綿不絕的爭議和暫時被浩大的支持聲淹沒的反對派聲音。正如前文所言，以訴訟的方式追求平權的策略實際上是依附于美國早年為平衡多方力量而制定的違憲審查制度、具有不確定性的政黨政治以及三權分立的政治架構之上。同性婚姻不僅是一個平等保護的問題，還涉及聯(lián)邦權力與各州權力的分配、立法權與司法權的關系、聯(lián)邦最高法院的根本職責、司法審查與民主制度的關系等從未消停過的諸多爭議。

此次事件中，保守派堅持認為最高法院本質是作為保守主義制衡器，維系和守衛(wèi)美國憲政的三個平衡——立法分支與行政分支的平衡、各州權力與聯(lián)邦權力的平衡、社會自治和國家強制的平衡，其職責是積極維護平衡，消極維護平等。也有反對者直指聯(lián)邦最高法院是用司法仲裁為手段的國家權力挑戰(zhàn)了人類正當傳統(tǒng)，是對州權的僭越，對民意的屈服。自由派法官于是成為原教旨主義保守派法官口中的失去獨立性的“民權運動走狗”（斯卡利亞語）。

違憲審查就像高懸的達摩克利斯之劍，會讓立法機構通過的普通法律文件隨時面臨被廢除的風險，這個權力如果用得不好，也會讓聯(lián)邦最高法院引火上身。要知道，對這個判決的不滿之聲和慶祝勝利的聲音可謂旗鼓相當。5∶4的結果，遠遠談不上同性婚姻支持者的決定性勝利。假如下一屆美國總統(tǒng)是共和黨人當選，情況會怎樣？而且，現(xiàn)在同時控制國會兩院的，正是堅決反對同性婚姻的共和黨。

總體而言，美國聯(lián)邦最高法院這次裁決雖然“一下子”實現(xiàn)了在同性婚姻問題上的從37個州認可到全美認可的歷史性跨越，但在這個看似有些突然的改變背后，是美國社會長期以來形成的民權運動聯(lián)手法律訴訟爭取權利的傳統(tǒng)，是美國基于平衡州與聯(lián)邦、立法與司法等多方關系的需要而設立的違憲審查制度因其內(nèi)含的張力而始終爭議不斷的歷史，是不斷在民意、利益、權力之間斡旋妥協(xié)的政黨政治。因此，即便同性婚姻已經(jīng)合法化，與此相伴的爭議仍將持續(xù)不斷。

三

討論美國同性婚姻合法化的過程和后續(xù)的問題，對我們有何意義？作為人類命運共同體中的一員，我們當然要為美國實現(xiàn)婚姻平權而高興，因為平權理念的落實與傳播最終會惠及人類社會中的每一個人。同時，我們也必須知道，美國同性婚姻合法化的實現(xiàn)是與這個國家特定的發(fā)展歷史、社會環(huán)境、政治生態(tài)等多種因素聯(lián)系在一起的。同性戀在中國與美國有著不同的歷史境遇，中國文化之中也并不存在將同性戀者視為“非我族類”的隔絕態(tài)度，而且，中國有著與美國不同的政治架構和法治實踐，美國同性婚姻合法化的道路也許難以在中國復制，同時，也未必是尋求解放的唯一道路。

中國歷史上并沒有“同性戀”一詞，用以形容同性間情欲的，有余桃之癖、斷袖之癖、龍陽之好、對食、磨鏡等說法。關于中國同性戀的情況，據(jù)《中國古代房內(nèi)考》記載，女子同性戀在不同時期一直廣為流行，但男子同性戀在漢代以前很少見。到了漢代，同性戀曾多次流行，特別是在六朝早期似乎極為興盛，在北宋時期也曾再度興盛。⁽³⁾清代學者趙翼在他的《陔馀叢考》中指出，北宋時期曾有過一個靠做男妓謀生的階層，政和年間頒布過一項法令，對這些人處笞一百并罰以重金。南宋時期，這種男妓仍在活動，他們“招搖過市”，打扮得像婦女一樣，并且組織成行會。趙翼補充說，這標志著同性戀的最盛時期。其他時期，同性戀多是發(fā)生在文化程度很高或成分混雜的社會集團中。⁽⁴⁾中國古代文學作品中對同性之愛也不乏描述，如曹雪芹的《紅樓夢》、李漁的《憐香伴》。明清小說《弁而釵》則被認為是世界上第一部完整描寫同性戀故事的小說。可見，同性戀在中國也是一個自古以來普遍存在的現(xiàn)象。

昆曲《憐香伴》海報

至于中國社會對待同性戀的態(tài)度，從整體來講，同性戀在中國歷史上雖然不被提倡，但也沒有受到大規(guī)模迫害和嚴重的社會歧視。⁽⁵⁾這并不是說，中國比西方更早地擁有了對同性戀的科學認識，而有可能是中國人的性觀念和家族觀念使然。比如，在古人看來，女子陰氣是取之不竭的，所以，中國人對女子之間的同性戀非常寬容。只要不發(fā)生過頭的行為，人們認為女子同性戀關系是閨閣中必然存在的習俗。而兩個男人進行密切接觸也不會造成任何一方元氣受損，只要是成年人之間發(fā)生的，文獻史料也一般采取中立態(tài)度。⁽⁶⁾只有當同性戀中的一方濫用這種情感關系去謀求非分之財或挑唆同伴干不義或違法的勾當時，這種行為才會受到譴責。如果這種同性戀關系導致了藝術成就的產(chǎn)生，人們還會贊揚它。男子之間具有同性戀意味的男性友誼，也是經(jīng)書頌揚的社會關系之一。澳大利亞華裔性別研究學者雷金慶就曾以《三國》和《水滸》為文本，指出這些作品中其實充滿了對具有同性戀意味的男性友誼的描寫、欣賞與贊頌。⁽⁷⁾另外，中國文化中重視個人對家族的責任，婚姻和生育是個人對父母和祖先的必盡之職，只要不妨礙這個職責的履行，中國人對同性之間的性行為一般不會特別加以干預。就像皇帝的男寵，也只有當他的存在影響皇帝履職的時候才會遭到指責。也許正是因為這樣的性觀念和家庭觀念，中國同性之間的性行為反而獲得了西方同性戀所沒有的相對自由的存在空間。當然，這樣一種家族繁衍重于個體情欲的觀念在權利意識逐漸凸顯的今天也會衍生出其他問題。

20世紀80年代，弗洛伊德早期學說被引入中國，“同性戀”的概念和解釋開始在社會大眾中傳播，國內(nèi)有關同性戀的學術研究開始出現(xiàn)，國外同性戀解放運動的理論和觀點也被學術界介紹進來。90年代以后，隨著社會的轉型、人權觀念的不斷滲入，傳統(tǒng)的同性性活動的狀態(tài)也發(fā)生了歷史性的變化，中國的同性戀者開始形成一個以性取向的同一性為標識的集體認同。在一些前沿人士的引領下，同性婚姻的權利訴求也悄然發(fā)芽。但是由于政治與社會環(huán)境不同，中國同性戀組織在形式和內(nèi)容上都相對比較低調(diào)，遠遠沒達到如美國那樣可以對政治產(chǎn)生影響的程度。相當一部分同性戀小組與其說是在權利背景下產(chǎn)生的，不如說是由艾滋病防治項目催生出來的。⁽⁸⁾

因此，我們可以認為，同性戀婚姻權在中國的實現(xiàn)，會面臨美國所不曾面臨的障礙。這個障礙不是具體的有某種宗教信仰的群體或堅守某種立場的黨派，而是對同性戀持有兩面態(tài)度的文化：對同性欲望持開放的態(tài)度，但又將其阻隔在異性婚姻為中心建立的整套家族關系之外，而后者，不僅是個人的所謂“正?！鄙鐣矸莸膩碓?，也是社會秩序構成的基礎。將婚姻締結條件改為“不限性別”，所觸動的不僅是某一部分人的觀念，而是傳統(tǒng)中國社會的建立根基。另外，我們當前也不具備如美國社會那樣的，通過平權運動推動法律改革的歷史傳統(tǒng)和政治條件，試圖以行為藝術或遞交提案的方式來推進婚姻法改革的做法，除了能起到權利倡導、意識提升的作用之外，對婚姻法的影響恐怕微乎其微。當然，這并不意味著我們就無法改變現(xiàn)狀。必須看到，在學者、社群、媒體、市場等多方力量的作用下，同性戀者在今天的境遇相比二三十年前已經(jīng)大為改觀。而且，美國同性婚姻合法化之后，也有一種“潑冷水”式的說法，即平權運動的終極目標應該是徹底破除婚姻制度而不是被它收編。倘若這一終極目標放在中國同樣適用，那么，中國的同性戀是否可以在爭取婚姻權之外，從文化傳統(tǒng)和歷史經(jīng)驗中挖掘出反抗性的、異質性的思想資源，尋找一條屬于自己的解放之路呢？

（《岳麓法律評論》2015年第6期）

(1)談大正．性文化與法［M］．上海：上海人民出版社，1999：315.

(2)李銀河．中國人的性愛與婚姻［M］．北京：中國友誼出版公司，2002：197.

(3)［荷］高羅佩．中國古代房內(nèi)考［M］．李零，郭曉惠等譯．上海：上海人民出版社，1990：67.

(4)［荷］高羅佩．中國古代房內(nèi)考［M］．李零，郭曉惠等譯．上海：上海人民出版社，1990：212-214.

(5)潘綏銘，黃盈盈．性社會學［M］．北京：中國人民大學出版社，2011：201.

(6)［荷］高羅佩．中國古代房內(nèi)考［M］．李零，郭曉惠等譯．上海：上海人民出版社，1990：66.

(7)［澳］雷金慶．男性特質論［M］．劉婷譯．南京：江蘇人民出版社，2012.

(8)潘綏銘，黃盈盈．性社會學［M］．北京：中國人民大學出版社，2011：203.