一
《九人：美國(guó)最高法院風(fēng)云》出版于2007年，年底即入選《紐約時(shí)報(bào)》年度十大好書(shū)。英文書(shū)名“The Nine”，特指美國(guó)最高法院九位大法官。崇拜者尊之為“護(hù)法九神”，視為公平正義之化身。反對(duì)者則將最高法院貶作“九老院”，恨不得某些“眼中釘”早日退休。
作者杰弗里·圖賓，《紐約客》專職作家，有線電視新聞網(wǎng)（CNN）首席法律分析員，著有諸多法政題材非虛構(gòu)作品，主題涉及橄欖球明星O.J.辛普森被控故意殺人案、克林頓總統(tǒng)被彈劾案、小布什總統(tǒng)大選計(jì)票糾紛案等。關(guān)于辛普森案的著作被改編為劇集后，獲得多項(xiàng)艾美獎(jiǎng)。
圖賓畢業(yè)于哈佛法學(xué)院，與最高法院現(xiàn)任大法官艾琳娜·卡根是同班同學(xué)兼好友。哈佛校友資源，加上前聯(lián)邦助理檢察官經(jīng)歷，使圖賓有更多機(jī)會(huì)接觸法政“圈內(nèi)人”，也更容易挖掘到內(nèi)部“猛料”。《九人》與2013年出版的《誓言：白宮與最高法院》，就是他采訪多位大法官、法官助理和“圈內(nèi)人”的成果。《九人》內(nèi)容貫穿1990年至2007年，記敘了美國(guó)最高法院17年間的意識(shí)形態(tài)更替、法官選任斗爭(zhēng)和重大判決內(nèi)幕。
作為一名自由派媒體人，圖賓毫不掩飾自己的政治傾向?！毒湃恕烦霭鏁r(shí)，總統(tǒng)大選鏖戰(zhàn)正酣，作者在書(shū)末明言：“因此，一項(xiàng)因素—而且僅有一項(xiàng)因素—能決定最高法院的未來(lái)：總統(tǒng)大選的結(jié)果?！痹谒磥?lái)，選出什么樣的總統(tǒng)，就會(huì)有什么樣的最高法院，若要避免最高法院淪為保守派的政治“橋頭堡”，2008年就必須選一名民主黨人當(dāng)總統(tǒng)。奧巴馬后來(lái)的當(dāng)選，也令圖賓由衷感嘆：“最高法院得救了！”
大選明明選的是總統(tǒng)，為何會(huì)關(guān)系到最高法院的未來(lái)？這是因?yàn)?，按照美?guó)憲法，總統(tǒng)享有聯(lián)邦法官提名權(quán)。只要被總統(tǒng)提名，并得到參議院多數(shù)票確認(rèn)，就可以成為最高法院大法官。請(qǐng)注意，總統(tǒng)只有任命權(quán)，沒(méi)有罷免權(quán)。大法官除非在任內(nèi)去世、辭職、病退，或者因品行不端、觸犯重罪而被彈劾，否則可以終身任職。也就是說(shuō)，萬(wàn)一總統(tǒng)選中的人后來(lái)不聽(tīng)招呼，最多也只能畫(huà)個(gè)圈圈詛咒他早日退休。
歷史上，總統(tǒng)選大法官看走眼的情況比比皆是。很多可靠的“自己人”，上崗后卻反戈一擊。因此，歷任總統(tǒng)挑選大法官都格外慎重。畢竟，選擇大法官，就是確立自己留給未來(lái)的政治遺產(chǎn)。為什么說(shuō)是“政治遺產(chǎn)”呢？因?yàn)榭偨y(tǒng)四年選一次，大法官卻可以一直干下去。如果選對(duì)了人，就能把總統(tǒng)的政治意志一以貫之，令總統(tǒng)所屬黨派的政治議程垂范久遠(yuǎn)。
2005年，小布什總統(tǒng)選擇首席大法官期間，就格外注重干部“年輕化”問(wèn)題?，F(xiàn)任首席大法官約翰·羅伯茨那年上任時(shí)，才剛滿50周歲，這就意味著，至少在未來(lái)30年內(nèi)，無(wú)論進(jìn)入白宮的是誰(shuí)，只要羅伯茨身體不出大狀況，都是最高法院的“掌舵人”。
但是，既然大法官是終身任職，誰(shuí)又能保證他們甘當(dāng)一成不變的“政治遺產(chǎn)”？以2010年6月退休的大法官約翰·保羅·斯蒂文斯為例。老人家1975年上任，35年來(lái)，世情社情、潮流文化、科學(xué)技術(shù)不知發(fā)生多大變化，一個(gè)人的司法理念又怎么可能一成不變？1975年，老先生還是死刑的堅(jiān)定擁護(hù)者，到2008年，88歲的斯蒂文斯已明確提出死刑違憲了。
政治鏖戰(zhàn)延伸到司法領(lǐng)域，自然就變成大法官人選之爭(zhēng)。歷屆總統(tǒng)大選，候選人都會(huì)把自己將提名什么樣的大法官，作為競(jìng)選政治承諾之一，至于上任后有沒(méi)有機(jī)會(huì)提名，則全看運(yùn)氣。
進(jìn)入21世紀(jì)，民主黨、共和黨都加大了對(duì)候選人意識(shí)形態(tài)的審查力度?？偨y(tǒng)上任伊始，均會(huì)安排幕僚班底尋覓政治可靠、組織放心的大法官人選。候選人的家庭背景、職業(yè)經(jīng)歷、社交范圍、雇工信息、房產(chǎn)交易、財(cái)稅狀況、文字作品（在校作業(yè)、學(xué)術(shù)論文、社論時(shí)評(píng)、法律文書(shū)、工作報(bào)告），以及擔(dān)任法官期間起草的判決書(shū)或異議意見(jiàn)書(shū)，都要經(jīng)歷嚴(yán)格審查，目標(biāo)只有一個(gè)：“確保永不叛黨”。經(jīng)過(guò)上述嚴(yán)苛排查，總統(tǒng)看走眼的現(xiàn)象，如今已不大可能出現(xiàn)。
不過(guò)，這邊政黨越是放心的人選，對(duì)立政黨肯定會(huì)在參議院竭力“阻擊”。所以，如果所屬黨派在參議院不占優(yōu)勢(shì)，總統(tǒng)一般會(huì)打著凝聚“兩黨共識(shí)”的旗號(hào)，盡可能選擇立場(chǎng)相對(duì)溫和、中立的候選人。倘若參議院多數(shù)派都是自己人，總統(tǒng)就會(huì)放開(kāi)手腳，果斷提名令本黨放心的“強(qiáng)硬派”。這，或許就是美國(guó)特色的“司法政治”。
二
行文至此，有必要解釋一下自由派與保守派之分。所謂美國(guó)政治，基本就是民主黨、共和黨的“兩黨政治”。通常情況下，人們習(xí)慣把民主黨稱為左翼，貼上自由派標(biāo)簽；把共和黨稱為右翼，打上保守派標(biāo)記。但是，實(shí)際情況遠(yuǎn)比按黨派劃線復(fù)雜。
首先，自由也好，保守也罷，都是中性詞，均代表相當(dāng)一部分民眾的價(jià)值取向。這里的“自由”并不意味著包容開(kāi)放，“保守”也不一定特指抱殘守缺，不能純按中文字面意思理解。細(xì)究起來(lái)，二者還有融匯相通之處。
例如，美國(guó)革命趕走了英國(guó)殖民者，但歸根結(jié)底還是一場(chǎng)“保守”的革命。建國(guó)者選擇決裂的，是貴族、國(guó)教、長(zhǎng)子繼承制等封建“糟粕”，但保留了正當(dāng)程序、言論自由、稅收法定等英國(guó)本土價(jià)值觀，對(duì)專制皇權(quán)和“大政府”保持天然警惕，卻又與奴隸制關(guān)系曖昧。所以，早期的美國(guó)保守主義，其實(shí)是“自由基礎(chǔ)上的保守”，或者說(shuō)是“維護(hù)傳統(tǒng)自由觀的保守”。換言之，傳統(tǒng)的保守理念，可能是對(duì)“大政府”的防備之心，也可能是對(duì)上帝的虔誠(chéng)信仰，還可能是對(duì)種族、文化、生命、婚姻、性的審慎態(tài)度，很難用進(jìn)步或落后加以評(píng)判。
進(jìn)入20世紀(jì)，自由派與保守派的分野逐漸明顯。總體上看，自由派贊成墮胎、同性戀（包括同性婚姻）、種族平權(quán)措施、安樂(lè)死、寬松移民政策，支持?jǐn)U大聯(lián)邦政府權(quán)力和限制個(gè)人持槍，反對(duì)死刑，抵制宗教進(jìn)入公共領(lǐng)域。保守派則堅(jiān)決反對(duì)墮胎、同性戀、安樂(lè)死，支持死刑，捍衛(wèi)公民持槍權(quán)，認(rèn)為州權(quán)神圣，要求對(duì)富人減稅，呼吁限制移民進(jìn)入美國(guó)，積極推動(dòng)宗教進(jìn)入政府、學(xué)校等公共領(lǐng)域。
與許多國(guó)人想象不同的是，美國(guó)有41%的民眾以保守派自居，而認(rèn)為自己是純正自由派的，則不到20%。某種程度上講，保守理念反而是多數(shù)美國(guó)人的內(nèi)心信仰。2008年歲末，奧巴馬能成功當(dāng)選總統(tǒng)，或許意味著美國(guó)民眾厭煩了小布什執(zhí)政后期那套極端保守主義作風(fēng)，卻未必證明保守理念已失去民意基礎(chǔ)。到2016年底，特朗普果然借助保守派“票倉(cāng)”成功上位，并開(kāi)始全面實(shí)行自己的保守派“政綱”。
事實(shí)上，自由派與保守派觀點(diǎn)也并非絕對(duì)對(duì)立、涇渭分明，保守派存在中間偏左立場(chǎng)，自由派也有中間偏右觀點(diǎn)。例如，有人可能既支持同性戀婚姻，又贊成死刑，或者同時(shí)反對(duì)個(gè)人持槍和安樂(lè)死。
具體到立場(chǎng)本身，也很難分出對(duì)錯(cuò)。就拿美國(guó)高校的種族平權(quán)措施為例。種族隔離早已廢除，但自由派總覺(jué)得國(guó)家欠黑人一筆歷史舊賬，必須想辦法彌補(bǔ)。而最簡(jiǎn)單直接的“補(bǔ)償”措施，就是入學(xué)優(yōu)惠政策。說(shuō)白了，就是降分錄取，而且是降很多分。但如此一來(lái)，白人或其他族裔就有意見(jiàn)了，考差不多的分?jǐn)?shù)，為什么黑人被錄取的概率更高，這算不算對(duì)白人的“逆向歧視”？根據(jù)哈佛大學(xué)公布的數(shù)據(jù)，該校2020年入學(xué)的1980名新生中，少數(shù)族裔已占54.6%，其中非洲裔占到14.8%。
別說(shuō)白人，就是黑人內(nèi)部也有分歧。最高法院現(xiàn)任黑人大法官克拉倫斯·托馬斯就認(rèn)為，黑白平等的前提是自立自強(qiáng)、公平競(jìng)爭(zhēng)，靠享受優(yōu)惠政策永遠(yuǎn)換不來(lái)其他族裔的尊重。圍繞上述意見(jiàn)，又延伸出很多觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，優(yōu)惠政策是為了促進(jìn)種族多元化，確保校園、軍隊(duì)或其他行業(yè)都有各個(gè)族裔。也有人提出，歷史舊賬應(yīng)該還，優(yōu)惠政策可以給，但必須有個(gè)限期，不能子子孫孫無(wú)窮盡還下去。這些觀點(diǎn)，都曾體現(xiàn)在最高法院審理的案件中，背后皆有很多支持者，很難作出非此即彼的價(jià)值判斷。
如果一定要尋找一塊檢驗(yàn)兩派觀點(diǎn)的“試金石”，當(dāng)屬墮胎議題。自由派認(rèn)為墮胎是女性的自由選擇，應(yīng)當(dāng)受憲法保護(hù)，又稱“捍衛(wèi)選擇派”；保守派認(rèn)為胎兒也是生命，除非生育危及孕婦生命健康，或是因強(qiáng)奸、亂倫受孕，墮胎行為都應(yīng)被嚴(yán)格禁止，故稱“捍衛(wèi)生命派”。兩派之爭(zhēng)延伸到司法領(lǐng)域，體現(xiàn)為對(duì)羅伊訴韋德案判決的態(tài)度。
羅伊訴韋德案是最高法院1972年審理的一起案件。在這起案件中，大法官們以7票對(duì)2票，宣布得克薩斯州禁止墮胎的法律違憲，維護(hù)了婦女的自由選擇權(quán)，墮胎隨之在全美成為合法行為。48年來(lái)，保守派一直希望將墮胎案和反對(duì)墮胎的大法官一起送入最高法院，最終實(shí)現(xiàn)推翻羅伊案判決的戰(zhàn)略目標(biāo)。在1992年的計(jì)劃生育聯(lián)盟訴凱西州長(zhǎng)案中，要不是靠蘇特與奧康納、肯尼迪三位大法官聯(lián)手力挽狂瀾，羅伊案判決早已壽終正寢。在那之后，對(duì)羅伊案判決的沖擊從未停止。圖賓在《九人》中，用一句話概括了墮胎案在最高法院的敏感性和重要性，即“最高法院主要審理兩類案子。墮胎案是一類——其他全屬另一類”。
而在歷任大法官候選人必經(jīng)的參議院司法委員會(huì)確認(rèn)聽(tīng)證會(huì)上，“你怎么看待羅伊案判決？”始終是個(gè)繞不開(kāi)的問(wèn)題。候選人若回答支持，共和黨人將全力抵制他進(jìn)入最高法院；候選人若表示反對(duì)，民主黨人也不會(huì)善罷甘休。當(dāng)然，含糊其辭、顧左右而言其他，也是一種選擇。首席大法官約翰·羅伯茨當(dāng)年就是這么應(yīng)付過(guò)去的。2005年之后，幾乎沒(méi)有大法官候選人再直接回答這一終極提問(wèn)。兩黨參議員也仿佛形成一種政治默契，不再打破砂鍋問(wèn)到底。
三
奧巴馬當(dāng)選后，形勢(shì)發(fā)展暫時(shí)讓自由派人士松了一口氣。2009年到2010年，隨著戴維·蘇特和約翰·保羅·斯蒂文斯兩位大法官陸續(xù)宣布退休，奧巴馬先后任命兩位女性自由派大法官接任，她們是：西班牙裔的索尼婭·索托馬約爾，以及哈佛法學(xué)院前院長(zhǎng)艾琳娜·卡根。
索尼婭·索托馬約爾、艾琳娜·卡根
她倆與露絲·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶形成最高法院內(nèi)的“自由派組合”，首席大法官約翰·羅伯茨則與安東寧·斯卡利亞、克拉倫斯·托馬斯、薩繆爾·阿利托構(gòu)成“保守派組合”?？夏岬洗蠓ü僭缙趯儆谥虚g派，但近些年總體上偏向保守派一方，在許多案件中，成為“最關(guān)鍵的第5票”。例如，在2015年的奧伯格費(fèi)爾訴霍奇斯案中，就是靠肯尼迪的關(guān)鍵一票，最高法院才以5票對(duì)4票判決承認(rèn)同性婚姻的合法性。
與此同時(shí)，首席大法官羅伯茨的重要作用也逐漸凸顯。他對(duì)大局的看重和把握，逐漸超越個(gè)人政治傾向，甚至在2012年的全國(guó)獨(dú)立企業(yè)聯(lián)合會(huì)訴西貝利厄斯案中，投票挽救了奧巴馬醫(yī)療保險(xiǎn)法案，被許多共和黨人斥為叛徒。
2016年2月，保守派大法官安東寧·斯卡利亞在度假期間突然去世。奧巴馬決定提名特區(qū)巡回上訴法院首席法官梅里克·加蘭德接任。此時(shí)，距離總統(tǒng)大選還有9個(gè)月，完全可以正常啟動(dòng)確認(rèn)程序?？墒牵瑓⒆h院多數(shù)黨領(lǐng)袖、共和黨人米奇·麥康奈爾硬是以臨近大選，大法官應(yīng)由新當(dāng)選總統(tǒng)任命為由，強(qiáng)行“封堵”了選任程序，連參加聽(tīng)證會(huì)的機(jī)會(huì)都沒(méi)有給加蘭德法官。當(dāng)然，共和黨若不這么做，奧巴馬可能成為1990年以來(lái)任命大法官人數(shù)最多的總統(tǒng)，最高法院內(nèi)部“自由派—保守派”的平衡也有望就此打破。
特朗普2017年上任后，迅速提名尼爾·戈薩奇出任大法官，確保斯卡利亞留下的席位由保守派人士接替。他在大選時(shí)的承諾之一，就是一旦當(dāng)選，“會(huì)把捍衛(wèi)生命派的大法官送入最高法院，羅伊案判決的末日自然就到了”。
2018年6月27日，81歲的肯尼迪大法官宣布退休。12天后，總統(tǒng)特朗普決定提名特區(qū)巡回上訴法院法官布雷特·卡瓦諾接任。
接下來(lái)的事，比美劇《紙牌屋》更富戲劇性，也讓全世界大跌眼鏡。7月30日，帕羅奧圖大學(xué)心理學(xué)教授克里斯汀·布萊?！じＬ刂滦拍澄幻裰鼽h參議員，聲稱高中時(shí)曾險(xiǎn)遭卡瓦諾性侵。消息很快被《紐約客》雜志曝光，引起軒然大波。之后，又有兩名女性公開(kāi)指控卡瓦諾有過(guò)性騷擾行為。到底是大法官候選人品行不端，還是馬克·吐溫筆下《競(jìng)選州長(zhǎng)》的場(chǎng)景再現(xiàn)？一時(shí)眾說(shuō)紛紜。
面對(duì)各方質(zhì)疑，參議院不得不組織公開(kāi)聽(tīng)證。9月27日的聽(tīng)證會(huì)上，上午是福特教授自稱“百分之百”確定的指控，下午是卡瓦諾近乎失態(tài)的憤怒反駁，卻都缺乏實(shí)質(zhì)證據(jù)支持，兩黨議員群情激奮，普羅大眾一頭霧水，只留下“羅生門”式的懸念。
整件事導(dǎo)致的民意分裂和兩黨之爭(zhēng)，從最終投票結(jié)果可見(jiàn)一斑。9月28日上午，參議院司法委員會(huì)以11票贊成、10票反對(duì)，同意將卡瓦諾的提名提交參議院確認(rèn)。10月6日下午，參議院最終以50票贊成、48票反對(duì)，通過(guò)對(duì)卡瓦諾的提名。49名民主黨參議員中，有48人投了反對(duì)票，幾乎稱得上“一邊倒”。當(dāng)晚，卡瓦諾宣誓就職，成為聯(lián)邦最高法院第114位大法官。
為什么民主黨幾乎動(dòng)用全部政治資源，“阻擊”參議院對(duì)卡瓦諾的確認(rèn)？第一，肯尼迪大法官留下的“席位”非常重要，這可是決定最高法院力量對(duì)比的關(guān)鍵一票。第二，卡瓦諾的政治經(jīng)歷，足以證明他是一個(gè)鐵桿保守派。細(xì)心的讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)，卡瓦諾的身影在《九人》中已多次出現(xiàn)。20世紀(jì)90年代，大名鼎鼎的《斯塔爾調(diào)查報(bào)告》就是由他主筆，差點(diǎn)兒讓克林頓總統(tǒng)被彈劾下臺(tái)。小布什就職前，他也曾作為核心幕僚，參與擬訂“大法官候選人名單”。
其實(shí)，卡瓦諾的凄慘遭遇，托馬斯大法官在27年前就已經(jīng)歷過(guò)。1991年，也是在參議院的聽(tīng)證會(huì)上，面對(duì)前任女助理安妮塔·希爾的性騷擾指控，他狼狽不堪，在全國(guó)電視觀眾面前出盡洋相。2006年，現(xiàn)任大法官薩繆爾·阿利托也在聽(tīng)證會(huì)上被民主黨參議員不斷刁難，慘遭“修理”，連在一邊旁聽(tīng)的妻子也委屈不已，淚灑會(huì)場(chǎng)。然而，形勢(shì)走向最終會(huì)讓人們意識(shí)到，對(duì)所謂的反墮胎事業(yè)而言，保守派大法官們所受的“委屈”是值得的，因?yàn)?，?jīng)過(guò)近30年的醞釀和忍耐，反擊時(shí)刻已經(jīng)到了。
四
2019年5月14日，美國(guó)亞拉巴馬州議會(huì)通過(guò)“史上最嚴(yán)”的反墮胎法。之所以說(shuō)“史上最嚴(yán)”，是因?yàn)樗?guī)定在孕期任何階段都禁止墮胎，只有危及孕婦生命這一種例外情形。實(shí)施墮胎手術(shù)的醫(yī)生，最高可面臨99年監(jiān)禁。其極端程度，連總統(tǒng)特朗普都看不下去，在社交媒體上表態(tài)：因強(qiáng)奸、亂倫而懷孕，還是可以墮胎的。在此之前，肯塔基州、密西西比州、俄亥俄州和佐治亞州都通過(guò)了所謂“心跳法案”，規(guī)定凡是能檢測(cè)到胎兒心跳，就禁止實(shí)施墮胎手術(shù)。
亞拉巴馬州的反墮胎法，顯然違反了羅伊案判決確定的規(guī)則。美國(guó)公民自由聯(lián)盟等民權(quán)組織均發(fā)布聲明，表示要起訴亞拉巴馬州。然而，官司一旦啟動(dòng)，就正中保守派下懷。因?yàn)榕c48年前相比，最高法院的保守派數(shù)量已漸居優(yōu)勢(shì)。羅伊案判決，必將再次接受考驗(yàn)。
金斯伯格大法官曾說(shuō)過(guò)一段名言，“最高法院不應(yīng)只關(guān)注某一天的天氣，而要看重特定時(shí)代的氣候”。這里的“氣候”，特指政治形勢(shì)與民意走向。至少就政治氣候和最高法院的內(nèi)部變化而言，進(jìn)入2020年，整個(gè)“氣候”對(duì)羅伊案判決已極為不利。
露絲·巴德·金斯伯格
2020年9月18日，身患三種癌癥的金斯伯格未能撐到總統(tǒng)大選，因病逝世。本來(lái)已占少數(shù)（四位）的自由派大法官再次減員。而保守派大法官陣營(yíng)中，戈薩奇今年才52歲，卡瓦諾55歲，正處于司法崗位的“黃金時(shí)期”。9月26日，特朗普又決定提名年富力強(qiáng)的“七零后”女性、第七巡回上訴法院法官艾米·巴雷特接任大法官職位。
此時(shí)，距離大選日僅45天。如果按照2016年“封堵”奧巴馬時(shí)的“規(guī)矩”，特朗普根本就不該啟動(dòng)選任程序。這時(shí)，之前那個(gè)“講原則”的麥康奈爾卻把黨派利益放在第一位，不僅支持特朗普的提名，還運(yùn)籌帷幄，力圖加速參議院的確認(rèn)程序。消息傳出后，圖賓在《紐約客》的專欄中感慨：“關(guān)于墮胎的戰(zhàn)爭(zhēng)再次打響，羅伊案判決又危險(xiǎn)了?！币?，育有7個(gè)孩子（2個(gè)為領(lǐng)養(yǎng)）的巴雷特法官，可是鐵桿的反墮胎派，早就對(duì)羅伊案判決虎視眈眈。
有人或許會(huì)問(wèn)，最高法院不是有“遵循先例”原則嗎？羅伊案判決這樣垂范久遠(yuǎn)的先例，怎么可能被推翻？問(wèn)題是，“先例”除了遵循，就是用來(lái)打破的。歷史上，自由派打破先例的例子屢見(jiàn)不鮮，又怎么可能指望保守派大法官望之卻步。更何況，最近幾年來(lái)，每年都有不少先例被推翻。“遵循先例”從來(lái)只是慣例，而非法律。政治理想主義者希望，當(dāng)法官就像做學(xué)問(wèn)，有門戶出身，無(wú)門戶之見(jiàn)。這一點(diǎn)在學(xué)術(shù)界尚是一廂情愿，更別說(shuō)在位于政治“風(fēng)暴眼”的最高法院了，那里的門戶之見(jiàn)早已上升為門戶之爭(zhēng)。
以上內(nèi)容，可以算《九人》之后的故事延伸。而到本書(shū)中文版修訂重版之際，形勢(shì)發(fā)展的緊迫程度，與原版問(wèn)世時(shí)已高度相似。值得一敘，特作補(bǔ)記。
是為序。
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