趙劉洋評(píng)《意欲何為》：從中西法律互動(dòng)的實(shí)踐中探尋現(xiàn)代性

《意欲何為：清代以來(lái)刑事法律中的意圖譜系》，[美]胡宗綺（Jennifer M. Neighbors）著，景風(fēng)華譯，廣西師范大學(xué)出版社2020年8月出版，348頁(yè)，68.00元

歷史學(xué)是一門追求真實(shí)的學(xué)問(wèn)，同時(shí)也是一門關(guān)于解釋的學(xué)問(wèn)，這種解釋，既包括基于史料細(xì)致爬梳基礎(chǔ)上的“發(fā)現(xiàn)”，也包括對(duì)歷史意義再闡釋的“發(fā)明”。既然是解釋，那么在追求歷史真實(shí)的過(guò)程中無(wú)可避免地會(huì)受到觀念的影響，這種觀念既包括時(shí)代思潮，也包括歷史學(xué)家自身的價(jià)值立場(chǎng)。

這種觀念對(duì)求真當(dāng)然具有雙重影響：一方面，作為一種“前見(jiàn)”，它使歷史認(rèn)知成為可能，同時(shí)歷史認(rèn)識(shí)觀念轉(zhuǎn)變，歷史才能夠常寫常新；另一方面，這種觀念對(duì)求真也可能帶來(lái)遮蔽。歷史學(xué)家E. H. 卡爾曾有一個(gè)有趣的比喻，他說(shuō)研究歷史就像是在釣魚：“事實(shí)就像在浩瀚的，有時(shí)也是深不可測(cè)的海洋中游泳的魚，歷史學(xué)家釣到什么樣的事實(shí)，部分取決于運(yùn)氣，但主要還是取決于他喜歡用什么樣的釣魚用具釣魚——當(dāng)然，這兩個(gè)因素是由歷史學(xué)家想捕捉什么樣的魚來(lái)決定的。”（《歷史是什么？》，[英]E.H.卡爾著，陳恒譯，商務(wù)印書館2017年版，108頁(yè)）卡爾的這一比喻盡管不無(wú)偏頗之處，不過(guò)卻也指出了歷史學(xué)家的觀念對(duì)認(rèn)識(shí)歷史的深刻影響。

這方面尤為明顯的例證，便是西方學(xué)者對(duì)中國(guó)法律史的認(rèn)知的變化。二十世紀(jì)五六十年代，正是東西方兩大陣營(yíng)對(duì)立最為明顯的時(shí)候，當(dāng)時(shí)布迪（Derk Bodde）、莫里斯（Clarence Morris）在他們關(guān)于中國(guó)法律史的經(jīng)典研究中，曾提到西方學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)中國(guó)法律表現(xiàn)出一種漠不關(guān)心的態(tài)度，他們列舉出這種漠不關(guān)心態(tài)度背后的復(fù)雜原因，除了這一領(lǐng)域本身的難度，比如許多人并沒(méi)有接受過(guò)法律方面的訓(xùn)練，或者閱讀中文法律文獻(xiàn)時(shí)存在著諸多困難外，主要是來(lái)自深層次方面原因：認(rèn)為中國(guó)的法典僅具有實(shí)用價(jià)值而根本不值得進(jìn)行理論研究；中國(guó)的成文法主要以刑法為主，缺乏對(duì)私人權(quán)利的保護(hù)的規(guī)定；法典主要是對(duì)長(zhǎng)期流行的社會(huì)道德規(guī)范的整理；法律條文很少被引用，只有在其他的社會(huì)規(guī)范無(wú)法調(diào)節(jié)時(shí)法律才會(huì)介入等。（《中華帝國(guó)的法律》，[美]D.布迪和C.莫里斯著，朱勇譯，江蘇人民出版社1995年版，第1頁(yè)）我們可以看到，這些認(rèn)識(shí)很大程度上折射出西方社會(huì)的主流價(jià)值觀念：唯有確定化的、能夠適用于所有情形的、形式邏輯化的西方法律，才能更好保護(hù)權(quán)利，非西方社會(huì)的法律不具備這樣的特征，它們僅具有像博物館中展示木乃伊那樣的展覽價(jià)值，和現(xiàn)實(shí)無(wú)關(guān)緊要。

那么，中國(guó)法律的歷史事實(shí)果真如此嗎？上世紀(jì)八十年代以來(lái)，伴隨著國(guó)內(nèi)各級(jí)檔案館逐步開(kāi)放的契機(jī)，以及更加強(qiáng)調(diào)對(duì)研究者自身觀念反思的“新文化史”（“新文化史”的重要代表人物如Lynn Hunt、Carlo Ginzburg皆在UCLA歷史系任教）在西方學(xué)界的興起，以黃宗智（Philip Huang）教授和白凱（Kathryn Bernhardt）教授和他們?cè)诩又荽髮W(xué)洛杉磯分校指導(dǎo)的多位博士生為代表，他們通過(guò)對(duì)清代和民國(guó)的訴訟檔案進(jìn)行扎實(shí)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)驗(yàn)研究，開(kāi)始對(duì)中國(guó)法律史研究中這種“現(xiàn)代主義”價(jià)值觀念展開(kāi)系統(tǒng)批判，如今有幾位也已經(jīng)成長(zhǎng)為北美學(xué)界具有影響力的學(xué)者，他們的學(xué)術(shù)成果在西方的中國(guó)研究學(xué)界產(chǎn)生了諸多影響。以黃宗智為代表的“實(shí)踐歷史”研究進(jìn)路，主要是通過(guò)對(duì)復(fù)雜的且更具包容性的法律實(shí)踐進(jìn)行細(xì)致研究，由此對(duì)西方主流理論中的線性式、目的論以及二元對(duì)立思維進(jìn)行深入批判，希望在與西方理論對(duì)話的過(guò)程中，重構(gòu)關(guān)于認(rèn)識(shí)中國(guó)法律史的基本概念，以此實(shí)現(xiàn)在歷史真實(shí)的基礎(chǔ)上構(gòu)建理論，從而試圖將中國(guó)法律史研究推進(jìn)成為一項(xiàng)不僅是回顧性的，同時(shí)是帶有理論意義和現(xiàn)實(shí)意義的事業(yè)。本書著者胡宗綺（Jennifer M. Neighbors），正是這一共同體中的重要一員，屬于黃宗智在加州大學(xué)的關(guān)門弟子那一代。該著英文版是以其博士論文為基礎(chǔ)，歷經(jīng)多年修訂，相信認(rèn)真閱讀過(guò)該著的讀者，能從諸多方面感受到著者的辛勤耕耘。

從著作的寫作風(fēng)格上來(lái)看，與黃宗智和白凱所指導(dǎo)的多位學(xué)生更多帶有“社會(huì)史”特征的研究稍有不同，本書更加顯示出“法律”特色。這主要因?yàn)?，作者的選題是關(guān)于清代和民國(guó)案件中有關(guān)犯罪意圖的研究，說(shuō)得再具體些，其實(shí)就是關(guān)于命案中犯罪意圖的研究。我們知道，命案在任何時(shí)代或者任何社會(huì)中都是大案，由于會(huì)涉及剝奪案犯的生命，因此在判決的推理和說(shuō)理方面，與其他類案件相比而言，可謂是最為嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致。而依據(jù)我們的常識(shí)就會(huì)知道，法律推理通常越是嚴(yán)謹(jǐn)和避免專斷性，那么越是有可能帶來(lái)公正的判決結(jié)果。另一方面，如何準(zhǔn)確地去確定犯罪者的犯罪意圖，往往存在諸多困難，原因很簡(jiǎn)單，犯罪意圖并不是可以用肉眼觀察到的東西，它往往帶有主觀性，如果脫離情境去推斷犯罪意圖顯然是任意的、專斷的。那么清代法律究竟是如何確定犯罪意圖的？這種法律推理思維具有怎樣的特征？在與民國(guó)時(shí)期被移植過(guò)來(lái)的西方刑事法律的碰撞中，它是否就完全成為歷史了呢？

著者如此選題，其背后實(shí)際是有明顯的理論關(guān)懷的，她希望回應(yīng)西方學(xué)界對(duì)清代法律的批評(píng)，這種批評(píng)主要集中在法律容易受到任意干預(yù)及刑法體系的嚴(yán)酷性，其中尤以馬克斯·韋伯的批評(píng)影響深遠(yuǎn)。她概括出韋伯識(shí)別現(xiàn)代法律的三個(gè)關(guān)鍵特征分別是：法律的獨(dú)立性、法律的程序化、抽象的法律規(guī)則與任意情境皆可相匹配。這里我們可以看到，這三個(gè)關(guān)鍵特征所顯示出，法律建設(shè)的主要目標(biāo)就是不受外在干預(yù)、更加具有確定性（包括可操作性）、能夠適用于所有案件情形。與之相比，韋伯認(rèn)為清代的法律顯然并不具備這三種特性。對(duì)韋伯而言，只有西方社會(huì)的形式理性類型法律具有系統(tǒng)性、邏輯一貫性及普適性的特點(diǎn)，惟有此類型的法律，可以獨(dú)立于外在的意志及反復(fù)無(wú)常的環(huán)境情形，而與之伴隨的具有形式化、職業(yè)化、專門化特征的近代理性官僚制與形式理性法律的統(tǒng)合，對(duì)整個(gè)社會(huì)的理性化趨勢(shì)具有重要意義。

清末帶著枷鎖的平民。

而胡宗綺則指出，如果對(duì)比中西法律傳統(tǒng)的話，就會(huì)明顯看到清代法律在處理犯罪意圖問(wèn)題的高度復(fù)雜性，由此必然要對(duì)那種假定西方法律模式更具進(jìn)步性的觀念進(jìn)行修正。關(guān)于犯罪的心理因素，她認(rèn)為，無(wú)論是將其命名為犯罪意圖、犯罪心理、有責(zé)性、“主觀”因素，還是一般意義上的主觀罪責(zé)，它其實(shí)在很早時(shí)候就是中西方法律的標(biāo)志。這其中，過(guò)失犯罪位于故意與意外之間的灰色地帶，涵蓋了由于某種程度的疏忽大意而犯下的罪過(guò)，過(guò)失犯罪涉及較低的主觀罪責(zé)，因?yàn)榉缸镎咭丛谄湫袨橹袥](méi)有盡到足夠的注意義務(wù)，要么忽視了這種行為可能會(huì)對(duì)他人造成傷害的風(fēng)險(xiǎn)。而將主觀罪責(zé)劃分為故意和過(guò)失的二分法，直到二十世紀(jì)早期仍然是西方刑法的標(biāo)志。在她看來(lái)，盡管今天的法律學(xué)者將故意細(xì)分成三類：直接故意、間接故意和附條件故意，不過(guò)，如果細(xì)致研究清代法律關(guān)于犯罪意圖的處理的話，我們將可以看到它是高度復(fù)雜的，它比民國(guó)時(shí)期的法律和整個(gè)近代西方法律體系都更加細(xì)致。由此她進(jìn)一步指出，在思考中國(guó)殺人律的概念本質(zhì)時(shí)，那種對(duì)近代西方法律模式具有進(jìn)步性和優(yōu)越性的慣常假定明顯需要更新。

為證明此點(diǎn)，貫穿該書的一個(gè)主線，或者說(shuō)該著的主要對(duì)話對(duì)象，就是韋伯關(guān)于現(xiàn)代法律特征的第三點(diǎn)內(nèi)容——理性化的法律應(yīng)該具備與每個(gè)個(gè)案的事實(shí)情境相匹配的抽象法律范疇。她指出，韋伯認(rèn)為清代專制政體與司法獨(dú)立水火不容，司法官員也無(wú)法用理性推論來(lái)評(píng)估個(gè)案，識(shí)別與個(gè)案最為契合的一般規(guī)則。而她則認(rèn)為，清代的專制政體并未阻礙法律獲得高度的抽象性和復(fù)雜性，如果深度檢視清代的刑律，會(huì)發(fā)現(xiàn)法律的抽象范疇與具體情境的范疇之間并非存在嚴(yán)格的二分，即使法律的確高度特定情境化，它也是意在使用具體的情境去闡明犯罪意圖的不同分類，法律對(duì)犯罪意圖進(jìn)行嚴(yán)格的層級(jí)劃分時(shí)，形勢(shì)與情境都是需要格外關(guān)注的因素。胡宗綺這里頗具啟發(fā)性地將韋伯關(guān)于現(xiàn)代法律特征中抽象法律范疇和具體情境這種二元對(duì)立概念區(qū)別開(kāi)來(lái)，也就是說(shuō)，二者其實(shí)并非是兩種必然對(duì)立的范疇。我們將可以看到，這一思路成為她關(guān)于清代案件中殺人意圖研究的主要論證思路。

由此，她在書中進(jìn)一步分析，如果深度檢視清代的刑律，會(huì)發(fā)現(xiàn)法律的抽象范疇與具體情境的范疇之間并非存在嚴(yán)格二分，即使法律的確高度特定情境化，它也是意在使用具體的情境去闡明犯罪意圖的不同分類，法律對(duì)犯罪意圖進(jìn)行嚴(yán)格的層級(jí)劃分時(shí)，形勢(shì)與情境都是需要格外關(guān)注的因素。在清代，殺人罪被認(rèn)為主要有六種類型（六殺）：謀殺、故殺、斗殺、誤殺、戲殺、過(guò)失殺，除了誤殺可以投映到其他類型外，其中五種類型都是標(biāo)志它們獨(dú)有的犯罪意圖的程度。犯罪意圖被認(rèn)為是犯罪人實(shí)施犯罪之時(shí)依照其主觀目的的嚴(yán)重程度排列而成的精細(xì)的層級(jí)譜系。這一譜系，由頂端的預(yù)謀犯罪開(kāi)始，以逐步遞減的方式向底端延伸。對(duì)謀殺來(lái)說(shuō)，殺人的意圖在犯罪實(shí)施之前已經(jīng)產(chǎn)生。而故殺的殺人意圖，是在下手的瞬間萌生的。斗殺則涵蓋了犯罪人僅有傷害受害人的意圖。無(wú)殺人意圖的命案戲殺是性質(zhì)稍為輕微的一個(gè)類別，它意味著在打鬧嬉戲或惡作劇的過(guò)程中因?yàn)轸斆?、沖動(dòng)而致使對(duì)方死亡。最后一類是過(guò)失殺，它既包括因?yàn)榈臀浑A的疏忽而致人死亡，也包括意外事件致人死亡。對(duì)由意外造成的過(guò)失殺案件，殺人者則根本沒(méi)有任何犯罪意圖。

著者認(rèn)為，盡管清代對(duì)這些罪行的界定在某種程度上是基于其周遭的環(huán)境，律例仍然對(duì)它們背后的心理因素給予了充分重視，要求對(duì)犯罪人的心理狀態(tài)進(jìn)行敏銳的分析，這些罪行同殺人罪的六種主要類型都有助于說(shuō)明情境與意圖在清代法律當(dāng)中的關(guān)系。也就是說(shuō)，犯罪意圖是抽象的概念與具體情境的聯(lián)結(jié)，這就使得法律可以對(duì)犯罪意圖進(jìn)行詳細(xì)的區(qū)分。在她看來(lái)，在這六種主要?dú)⑷祟愋椭猓€能對(duì)殺人罪進(jìn)行精細(xì)尺度的衡量，中國(guó)對(duì)殺人罪的衡量有著非常精細(xì)的層級(jí)劃分其譜系涵蓋了從無(wú)過(guò)失責(zé)任、低位階的疏忽到魯莽沖動(dòng)、意圖傷害直至故意殺人中國(guó)帝制晚期的法律對(duì)心理因素的處理，這比西方古今的法律都要復(fù)雜得多。這就提醒我們：不僅要對(duì)中國(guó)法律體系的類型做出反思，還要重新界定現(xiàn)代法律與前現(xiàn)代法律的范疇，通過(guò)檢視清代有關(guān)殺人罪及犯罪意圖的律例，這時(shí)可以發(fā)現(xiàn)，韋伯借以評(píng)價(jià)中國(guó)法律的第三大支柱以及他對(duì)法律現(xiàn)代性的定義崩塌了。

接著，她進(jìn)一步帶領(lǐng)我們?nèi)ヌ骄棵駠?guó)時(shí)期的刑事法律實(shí)踐，我們將可以發(fā)現(xiàn)，上述那種對(duì)現(xiàn)代性的理解崩塌得更為徹底。胡宗綺通過(guò)分析民國(guó)法律實(shí)踐中的困境，尤其是犯罪意圖種類的縮減造成的多種影響，試圖展示兩種法律體系的差異，為之后突出清代法律傳統(tǒng)在民國(guó)法律實(shí)踐中的延續(xù)做準(zhǔn)備。著者指出，從法典層面而言，民國(guó)法律中殺人行為只能被視為故意或過(guò)失，而原本清律中擁有精細(xì)層級(jí)結(jié)構(gòu)的犯罪意圖——有區(qū)別的預(yù)謀和臨時(shí)起意、程度不同的疏忽大意和不計(jì)后果，這時(shí)都被壓縮成為兩種刑法意義上的主觀過(guò)錯(cuò)。在清律中，認(rèn)真檢視犯罪人的主觀狀態(tài)對(duì)確定犯罪意圖的準(zhǔn)確級(jí)別，以及相應(yīng)的準(zhǔn)確罪名是至關(guān)重要的，但到了民國(guó)，卻不再適用，此時(shí)尋找相應(yīng)的法律規(guī)范不再要求區(qū)分預(yù)謀殺人和臨時(shí)起意殺人，它們都被歸入同一法律條款之下即一般故意殺人罪行為。根據(jù)清律，預(yù)謀殺人是殺人犯罪的一種獨(dú)立類型，且是最嚴(yán)重的類型，但在民國(guó)時(shí)期法律中，預(yù)謀僅僅是量刑的眾多因素之一，而且這一因素并不比犯罪人的性格或受害人的態(tài)度重要。

在她看來(lái)，此前的研究基本在錯(cuò)誤的印象下進(jìn)行，即認(rèn)為清代法律完全基于情境，而且缺乏抽象概念，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為基于情境的犯罪類別同基于概念的犯罪類別相互排斥，后者則是更先進(jìn)和更高級(jí)的模式，因此在清代到民國(guó)的轉(zhuǎn)型中，殺人罪的流變一直被視作進(jìn)步的標(biāo)志，它使中國(guó)法律從具體走向一般，從而更接近韋伯心目中理想的現(xiàn)代、理性的法律類型。然而，她則指出，一旦我們理解了清代法律在處理抽象概念時(shí)的真實(shí)復(fù)雜程度，我們就會(huì)意識(shí)到這種轉(zhuǎn)變，實(shí)際上是一種限制中國(guó)法律對(duì)主觀有責(zé)性的細(xì)致入微的處理方式，也就是將抽象與具體交織在一起的方法現(xiàn)在受到了限制。

因此本書一個(gè)精彩之處是，胡宗綺基于對(duì)民國(guó)時(shí)期刑事法律實(shí)踐的具體分析，為我們展示出一個(gè)非常有意思的現(xiàn)象：民國(guó)時(shí)期的法院在使用新的、抽象的、但是有限的犯罪意圖種類時(shí)所遭遇的困難，恰恰在將清代的復(fù)雜方法運(yùn)用于抽象概念時(shí)就會(huì)獲得明顯的緩解。她認(rèn)為，這實(shí)際上反過(guò)來(lái)又是對(duì)韋伯關(guān)于傳統(tǒng)中國(guó)法律論斷的第三個(gè)支柱即清代專制國(guó)家與立法概念的復(fù)雜性水火不容的最后致命打擊。因?yàn)椋@些向清代模式的轉(zhuǎn)變，并不意味著是對(duì)“現(xiàn)代”的背離，恰恰相反，它們反倒表明中國(guó)正在形成自己的現(xiàn)代化道路：這是一條反映了二十世紀(jì)早期的文化與社會(huì)規(guī)則的道路，這條道路不僅承認(rèn)從國(guó)外引進(jìn)的部分重大變革具備優(yōu)勢(shì)，也承認(rèn)中國(guó)在接受西方與韋伯模式之前的概念框架具備優(yōu)勢(shì)。

值得一提的是，盡管胡宗綺著重分析的是清代法律的優(yōu)勢(shì)，但這并不就意味著她認(rèn)為清代法律優(yōu)于民國(guó)法律，她也不認(rèn)為民國(guó)法律優(yōu)于清代法律，問(wèn)題的關(guān)鍵不在于這兩套法律體系誰(shuí)優(yōu)誰(shuí)劣，更為重要的是，通過(guò)仔細(xì)研究?jī)蓚€(gè)時(shí)代的法律實(shí)踐，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)清代與民國(guó)的法律體系各有其優(yōu)點(diǎn)。清代與民國(guó)法律之間的部分連續(xù)性，來(lái)自民國(guó)時(shí)期的立法者在實(shí)踐中他們重新引入了更適合當(dāng)時(shí)中國(guó)社會(huì)文化狀況的清代法律元素，與此同時(shí)，清代與民國(guó)法律之間的一些分歧，也恰恰反映了法律與社會(huì)在優(yōu)先考慮事項(xiàng)上的變化。胡宗綺的研究也從更廣泛的意義啟發(fā)我們：對(duì)“現(xiàn)代性”的理解，不能基于某種既定的理念和一元化的思維，而是需要我們?cè)趶?fù)雜的法律實(shí)踐中，去深入研究近代中西之間如何碰撞、沖突與融合，從而更進(jìn)一步深入理解歷史的延續(xù)與變遷，對(duì)近代中國(guó)而言，究竟意味著什么。

該著還有值得進(jìn)一步思考或討論的地方：比如，從中文標(biāo)題上來(lái)看，該著盡管對(duì)關(guān)于現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題也有啟發(fā)，不過(guò)在書中她并未延伸至關(guān)于當(dāng)代中國(guó)刑事案件的討論，所有具體案例皆是清代和民國(guó)時(shí)期的，不清楚為何該著中文題目要使用“清代以來(lái)”而不是直接使用“清代和民國(guó)”；從基本思路來(lái)看，著者主要依據(jù)豐富的案例試圖提煉出清代關(guān)于確定命案中犯罪意圖的法律實(shí)踐的邏輯，不過(guò)，這是否意味著帶有這樣的假定——在這些案例中，清代官員對(duì)這些犯罪意圖的確定，通常都是合理的？究竟以怎樣的原則，來(lái)更恰當(dāng)?shù)膶徱暻宕鷮?duì)這些案件的處理究竟是合理的還是不合理的；最后，從材料使用上來(lái)看，我們知道清代關(guān)于成案的諸多匯編中，也有很多關(guān)于命案審理的細(xì)致說(shuō)理，那么依據(jù)已經(jīng)出版的案例匯編，能否做出這樣一個(gè)偏重法律本身的題目呢？更進(jìn)一步而言，司法檔案究竟在何種程度和怎樣的意義上，推進(jìn)我們關(guān)于中國(guó)法律史的認(rèn)識(shí)？當(dāng)然，如果我們仔細(xì)閱讀胡宗綺的這本著作的話，可以看到對(duì)司法檔案的使用是服務(wù)于她關(guān)于中國(guó)法律史的重要結(jié)論的，這是其優(yōu)點(diǎn)。其實(shí)史料無(wú)所謂新舊，關(guān)鍵在于研究者能否從中為我們貢獻(xiàn)重要的新知，如果基于常見(jiàn)史料也能獲得新知，水平倒是可謂更高一籌。總之，該著選題新穎、論證扎實(shí)嚴(yán)謹(jǐn)、譯文清晰流暢，真誠(chéng)推薦對(duì)中國(guó)法律史、中國(guó)近代史和比較法、刑法方面感興趣的讀者，認(rèn)真閱讀該著，相信讀者閱讀后會(huì)有收獲和啟發(fā)。