讀《法律、自由與道德》：法律守自由，拒道德？

《法律、自由與道德》，[英] H. L. A. 哈特著，錢一棟譯，商務(wù)印書館，2021年11月出版，128頁(yè)，32.00元

作為政治哲學(xué)家的哈特

在愛(ài)搞事的布萊恩·萊特（Brian Leiter）組織的“戰(zhàn)后”英語(yǔ)世界哲學(xué)家排名中，已故牛津法理學(xué)講席教授H. L. A. 哈特在法哲學(xué)家榜單中獨(dú)占鰲頭，且前十名一多半是他的親炙及再傳弟子。而在政治哲學(xué)家榜單里，他也排進(jìn)了前十。

與德沃金、拉茲等將理論觸角延伸至政治哲學(xué)、倫理學(xué)的晚輩學(xué)者不同，哈特是比較純粹的法哲學(xué)家，一生出版的十來(lái)部作品名字里幾乎都帶“法”。在何種意義上，他也稱得上是一位頂尖的政治哲學(xué)家呢？

H. L. A. 哈特（1907–1992）

熟悉哈特著作的讀者立即會(huì)舉出兩個(gè)文本依據(jù)。一是哈特最重要的作品《法律的概念》（The Concept of Law）前言，里面提到，這本書也適合那些對(duì)政治哲學(xué)感興趣的讀者。其中的道理很簡(jiǎn)單：要處理法律的概念，哈特必須把相當(dāng)一部分精力放在國(guó)家、權(quán)威等相關(guān)概念上，而這些也是政治哲學(xué)的核心概念。另一個(gè)重要文本是一篇評(píng)論文章，《羅爾斯論自由及其優(yōu)先性》（Rawls on Liberty and Its Priority）。在《正義論》浩如煙海的批評(píng)文獻(xiàn)里，羅爾斯最看重的正是老友哈特的這篇文章，認(rèn)為它指出了《正義論》初版最嚴(yán)重的問(wèn)題。

以上兩項(xiàng)政治哲學(xué)成就足以令絕大多數(shù)學(xué)者一生無(wú)憾，但還不夠讓哈特?cái)D進(jìn)政治哲學(xué)家前十榜單。哈特在政治哲學(xué)領(lǐng)域最重要的作品其實(shí)是一本小冊(cè)子：《法律、自由與道德》（Law, Liberty and Morality, 1963）。

《法律、自由與道德》初版本

這個(gè)評(píng)價(jià)可能會(huì)讓不少人覺(jué)得怪異乃至離譜。因?yàn)檎Э粗?，這顯然是本法學(xué)著作，談的是非常具體的刑法哲學(xué)問(wèn)題。但我認(rèn)為，這樣理解會(huì)把它讀小了。就法哲學(xué)內(nèi)部而言，《法律、自由與道德》集中展現(xiàn)了哈特法哲學(xué)的規(guī)范性部分，它和致力于描述性研究的《法律的概念》一道，構(gòu)筑起了哈特法哲學(xué)理論的完整架構(gòu)，其理論貢獻(xiàn)絕不僅僅局限于刑法哲學(xué)；就外部而言，此書觸及了“國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)使用范圍”這一非常純正且至關(guān)重要的政治哲學(xué)問(wèn)題，背后隱藏著哈特對(duì)自由社會(huì)的系統(tǒng)構(gòu)想。說(shuō)它是政治哲學(xué)著作也許確實(shí)夸張了，但它無(wú)疑有鮮明且深刻的政治哲學(xué)意涵。在理論和實(shí)踐兩個(gè)層面，此書都非常深入地參與進(jìn)了上世紀(jì)下半葉以來(lái)圍繞國(guó)家中立性和生活方式多樣性展開(kāi)的政法思想、政法秩序變革（主要是上世紀(jì)六十年代英國(guó)的法律自由化運(yùn)動(dòng)，但此書至今仍有重要意義：我們依然生活在“漫長(zhǎng)的六十年代”），且可以說(shuō)有首倡之功。它是哈特公共影響最大的作品。

百年論戰(zhàn)

《法律、自由與道德》脫胎于哈特1962年在斯坦福大學(xué)的三次講座。雖然講稿是在加州海灘邊日趕夜趕趕出來(lái)的，但這絕不是倉(cāng)促為之的半成品。哈特的相關(guān)思考年深日久，只缺一個(gè)恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)把它系統(tǒng)呈現(xiàn)出來(lái)，這次演講來(lái)得正是時(shí)候（參見(jiàn)[英]妮古拉·萊西：《哈特的一生：噩夢(mèng)與美夢(mèng)》，諶洪果譯，法律出版社，2006年，314-319頁(yè)）。

和他之前寫的兩篇文章《不道德與叛國(guó)罪》（Immorality and Treason, 1959）、《使用刑法與濫用刑法》（The Use and Abuse of the Criminal Law, 1961）一樣，這本書也是論戰(zhàn)作品。當(dāng)時(shí)英國(guó)圍繞刑法的恰當(dāng)使用范圍展開(kāi)了激烈爭(zhēng)論，論戰(zhàn)導(dǎo)火索是1957年發(fā)布的《沃爾芬登報(bào)告》（Wolfenden report，即The Report of the Departmental Committee on Homosexual Offences and Prostitution）。該報(bào)告建議取消對(duì)成年人私底下自愿進(jìn)行的同性戀行為的刑事處罰，理由是，我們不能僅僅因?yàn)樯鐣?huì)主流道德不認(rèn)可這類行為就對(duì)其進(jìn)行懲罰。

《沃爾芬登報(bào)告》

《沃爾芬登報(bào)告》最重要的批評(píng)者是德富林勛爵（Lord Devlin），他的相關(guān)演講和文章后來(lái)收錄在《道德的法律強(qiáng)制》（The Enforcement of Morals, 1965）一書中。在學(xué)術(shù)史上，哈特與德富林圍繞道德的法律強(qiáng)制問(wèn)題展開(kāi)的爭(zhēng)論被稱為“哈特-德富林之爭(zhēng)”。這場(chǎng)論戰(zhàn)早已寫入教科書，成了相關(guān)討論無(wú)法繞開(kāi)的當(dāng)代起點(diǎn)。

除了德富林，此書另一個(gè)批判對(duì)象是維多利亞時(shí)代的法官和刑法史學(xué)家詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）。他在書中戲份幾乎和德富林一樣多，且我們很容易看到，在哈特眼里，他比德富林要難對(duì)付得多。但這一點(diǎn)常常被有意無(wú)意地忽視了，大多數(shù)二手文獻(xiàn)都把這本書的內(nèi)容概括為哈特對(duì)德富林的批判。

德富林與斯蒂芬都認(rèn)為可以通過(guò)法律強(qiáng)制實(shí)施道德，這種主張就是《法律、自由與道德》的批判對(duì)象，哈特將其命名為“法律道德主義”。

哈特首先澄清了圍繞法律道德主義展開(kāi)的究竟是何種性質(zhì)的爭(zhēng)論。他指出，我們可以從道德的角度，對(duì)社會(huì)中流行的道德觀念、實(shí)際存在的風(fēng)俗制度進(jìn)行批判；刑罰本身是一種惡，只有當(dāng)刑罰帶來(lái)的好處能抵消刑罰之惡時(shí)，它才算合理，因此通過(guò)法律強(qiáng)制實(shí)施道德需要被嚴(yán)肅地證成，而不能不加思考地接受。從這兩個(gè)通情達(dá)理之人必然會(huì)接受的前提出發(fā)，哈特將他與德富林等人爭(zhēng)辯的問(wèn)題定位為道德證成問(wèn)題：“道德的法律強(qiáng)制是否得到了道德證成？”（H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Stanford University Press, 1963, p.18，以下僅標(biāo)頁(yè)碼）需要注意的是，這句話里的兩個(gè)“道德”含義不同，第一個(gè)指實(shí)在道德，第二個(gè)是批判性道德。

實(shí)在道德和批判性道德是十九世紀(jì)的功利主義者常用的術(shù)語(yǔ)，大致對(duì)應(yīng)現(xiàn)在所說(shuō)的描述性道德和規(guī)范性道德。所謂實(shí)在道德，就是實(shí)際流行于特定社會(huì)中的道德觀念。實(shí)在道德是一種社會(huì)事實(shí)，可以成為社會(huì)科學(xué)的研究對(duì)象。批判性道德則是用來(lái)批判包括實(shí)在道德在內(nèi)的、現(xiàn)實(shí)存在的社會(huì)風(fēng)俗制度的一般性道德原則，它是道德哲學(xué)或者說(shuō)倫理學(xué)的研究對(duì)象。借助這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)，哈特指出，此書要處理的就是能否用法律強(qiáng)制實(shí)施實(shí)在道德這樣一個(gè)批判性道德問(wèn)題（p.20）。用大白話說(shuō)就是，有沒(méi)有道德上站得住腳的理由，可以證明“用法律強(qiáng)制實(shí)施社會(huì)中實(shí)際存在的主流道德”是正當(dāng)合理的。

除了實(shí)在道德和批判性道德，哈特還從其他角度對(duì)道德作過(guò)分類，比如個(gè)人道德和社會(huì)道德、底線道德與道德理想（參見(jiàn)H. L. A. Hart, The Concept of Law, 3th, Oxford University Press, 2012, chap.VIII，不過(guò)在該章，哈特一直沒(méi)能清晰鎖定自己的分析對(duì)象，時(shí)而談一般意義上的道德，時(shí)而談社會(huì)道德，但從實(shí)際論述來(lái)看，他談的基本都是實(shí)在的社會(huì)底線道德，這種混亂也導(dǎo)致哈特對(duì)前述三組分類的表述不夠清晰利落）。在本書中，哈特僅對(duì)實(shí)在道德和批判性道德作了濃墨重彩的區(qū)分，但我們需要注意，他自始至終都將自己的論述范圍限定在社會(huì)道德上，還常常將道德用作社會(huì)道德，特別是性道德的同義詞。吹毛求疵的讀者也許會(huì)批評(píng)哈特寫作不嚴(yán)謹(jǐn)，但在當(dāng)時(shí)的論戰(zhàn)語(yǔ)境中，這一切都是明明白白的背景知識(shí)，不需要專門澄清。

順便提句，實(shí)在道德和批判性道德這一區(qū)分談不上多冷僻深刻，但卻殺傷力巨大。國(guó)內(nèi)一些學(xué)者雖然不以道德哲學(xué)、政治哲學(xué)為專業(yè)，但非常關(guān)心道德-政治問(wèn)題，試圖借助韋伯、涂爾干、施特勞斯等人的研究把握現(xiàn)代社會(huì)人心秩序的變遷，或者力圖通過(guò)詮釋禮學(xué)等思想資源，從中國(guó)傳統(tǒng)中找到應(yīng)對(duì)現(xiàn)代性危機(jī)的途徑。由此而來(lái)的問(wèn)題是，我們?nèi)绾文軌驈膶?duì)文本、民風(fēng)、制度的描述性研究中得出批判性、證成性主張？相關(guān)研究者是不是有意無(wú)意地預(yù)設(shè)了一系列規(guī)范性前提？這些前提能否得到證成？一旦直面這些問(wèn)題，我們便會(huì)看到，思想史、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)研究終歸無(wú)法取代哲學(xué)的規(guī)范性論證。

哈特著《法律的概念》初版本

言歸正傳。哈特對(duì)德富林等人的批評(píng)敏銳犀利，不時(shí)讓人有撥云見(jiàn)日之感，但總體而言，這本書有些細(xì)碎凌亂，主線被淹沒(méi)在了旁枝雜杈之中。原因在于，作為一部論戰(zhàn)作品，哈特沒(méi)有完全以我為主展開(kāi)論述，而是花了大量筆墨細(xì)致檢討德富林等人的各種主張。同時(shí)，論戰(zhàn)對(duì)手的水平也限制了哈特的發(fā)揮。德富林——用菲尼斯（John Finnis）的刻薄話說(shuō)——是個(gè)沒(méi)什么哲學(xué)修養(yǎng)的法律人；斯蒂芬也好不到哪里去。

鑒于哈特已經(jīng)認(rèn)識(shí)到德富林的觀點(diǎn)其實(shí)和涂爾干、帕森斯等人的相關(guān)學(xué)說(shuō)極為相似，從學(xué)術(shù)角度而言，和這些社會(huì)理論家進(jìn)行對(duì)話也許會(huì)是更好的選擇。哈特也確實(shí)在1967年發(fā)表的文章《社會(huì)團(tuán)結(jié)與道德的法律強(qiáng)制》（Social Solidarity and the Enforcement of Morality）中開(kāi)啟了這一對(duì)話。他繞開(kāi)以文風(fēng)感人著稱的帕森斯，分析了涂爾干《社會(huì)分工論》中的相關(guān)主張。該文基本延續(xù)了此書的分析，但論述更為精煉。

當(dāng)然如果可以穿越時(shí)空，那么哈特最合適的對(duì)話者要數(shù)菲尼斯，后者是他的得意門生，但學(xué)術(shù)、政治立場(chǎng)和他針?shù)h相對(duì)。菲尼斯在哈特去世后寫了一篇文章（《作為政治哲學(xué)家的哈特》[Hart as a Political Philosopher]，附于拙譯《法律、自由與道德》），站在保守主義立場(chǎng)對(duì)哈特乃至整個(gè)牛津政治哲學(xué)作了深刻批判。哈特自然無(wú)法親自回應(yīng)菲尼斯了，但我們完全可以針對(duì)菲尼斯的批判，構(gòu)想出一種哈特式的回應(yīng)。事實(shí)上，哈特自己也以這種方式參與進(jìn)了相關(guān)理論的迭代發(fā)展：斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）的作品《自由·平等·博愛(ài)》（Liberty, Equality, Fraternity, 1873）以密爾為靶子，副標(biāo)題就是“一位法學(xué)家對(duì)約翰·密爾的批判”，哈特則在將近一百年后對(duì)斯蒂芬的批評(píng)作了一種密爾式回應(yīng)。

也因此，許多讀者會(huì)把《法律、自由與道德》視為密爾《論自由》的分析性闡發(fā)和具體化應(yīng)用。哈特確實(shí)針對(duì)二十世紀(jì)中葉的新形勢(shì)重申了密爾著名的傷害原則：“只有意在阻止對(duì)他人的傷害時(shí)，以違背文明共同體中任何成員之意志的方式運(yùn)用權(quán)力才算是正當(dāng)?shù)??！保╬.4）但他絕不只是簡(jiǎn)單重復(fù)密爾的觀點(diǎn)來(lái)批判他人。相反，他對(duì)密爾本人也作了重要批評(píng)，認(rèn)為密爾對(duì)普通人的品質(zhì)過(guò)分樂(lè)觀了。他寫道，密爾筆下的正常人“像是這樣一個(gè)中年人：欲望相對(duì)穩(wěn)定，不易人為地被外在影響刺激；知道自己想要什么，什么能使他滿意或幸福；追求力所能及范圍內(nèi)的事物”（p.33）。因此雖然都反對(duì)法律道德主義，但哈特一定程度上認(rèn)可家長(zhǎng)主義，并認(rèn)為密爾對(duì)家長(zhǎng)主義的極端恐懼有時(shí)顯得很荒謬。

哈特對(duì)法律道德主義的批判

前文提到，《法律、自由與道德》并不是那種明快曉暢的大家小書。也許身在歷史現(xiàn)場(chǎng)，細(xì)致品讀哈特對(duì)德富林等人絲絲入扣、刀刀見(jiàn)血的批評(píng)會(huì)讓人大呼過(guò)癮，但當(dāng)下的讀者大概更希望撇開(kāi)那些時(shí)事性、論戰(zhàn)性細(xì)節(jié)，專心研讀其中的干貨。下面我將舍去枝蔓，梳理哈特對(duì)法律道德主義的批評(píng)。我們將會(huì)看到，哈特這本論點(diǎn)繁密的小書其實(shí)有一條環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)的論證主線貫穿其中。

（一）使用例子與濫用例子

許多人喜歡引用例子來(lái)證明自己的觀點(diǎn)確有道理，斯蒂芬、德富林也不例外。他們列舉了大量對(duì)一般所謂的不道德行為（如同性戀、賣淫等）本身施加刑罰的法律。這種做法的問(wèn)題在于，“事實(shí)如何”與“應(yīng)該如何”是兩碼事，事實(shí)上有許多人在殺人放火并不能證明殺人放火是正確的。但哈特比較寬厚，認(rèn)為斯蒂芬與德富林在舉例論證時(shí)并沒(méi)有陷入從“是什么”推出“應(yīng)當(dāng)怎么樣”的推理繆誤，相反，他們只是在援引一條無(wú)害的保守主義原理：“普遍存在且確立已久的風(fēng)俗制度很可能擁有理性主義哲學(xué)家不大容易發(fā)現(xiàn)的優(yōu)點(diǎn)?！保╬.29）據(jù)此，如果這類例子確實(shí)大量存在，那么我們就有理由猜測(cè)用法律強(qiáng)制實(shí)施道德是合理的。

雖然認(rèn)可這種論證方式，但哈特認(rèn)為德富林等人是在濫用例子，因?yàn)樗麄兞信e的各種法律并非是在強(qiáng)制實(shí)施道德。通過(guò)區(qū)分法律家長(zhǎng)主義和法律道德主義、對(duì)刑罰實(shí)踐的證成和對(duì)刑罰尺度的證成，以及私下的不道德行為和公開(kāi)的下流行徑，哈特非常細(xì)致地駁斥了對(duì)各類例子的道德主義解讀。

哈特的反駁不算很有說(shuō)服力。他自己也承認(rèn)，到底該作何種解讀尚有討論余地（p.48）。不過(guò)圍繞例子展開(kāi)的交鋒本就不算很重要，因?yàn)檎f(shuō)到底，“穩(wěn)定、長(zhǎng)期存在的事物大概率有些道理”只是一句正確的廢話。重要的是把背后的道理具體講出來(lái)，并分析其是否可靠；泛泛猜測(cè)它大概有些道理只是嚴(yán)肅論證的起點(diǎn)而非終點(diǎn)。因此真正關(guān)鍵的問(wèn)題是，德富林和斯蒂芬究竟給出了哪些理?yè)?jù)，來(lái)證成道德的法律強(qiáng)制？這些理?yè)?jù)是否站得住腳？

（二）溫和命題與極端命題

為了檢討德富林與斯蒂芬給出的理?yè)?jù)，哈特區(qū)分了溫和命題與極端命題，認(rèn)為“德富林勛爵的文章大部分時(shí)候是在主張溫和命題，斯蒂芬主張的則是極端命題”（p.48）。

溫和命題主張，實(shí)在道德是社會(huì)的紐帶，沒(méi)有它，社會(huì)就會(huì)走向崩潰——這就是哈特為德富林總結(jié)的“社會(huì)崩潰命題”。據(jù)此，之所以要用法律手段強(qiáng)制實(shí)施道德，是因?yàn)樯鐣?huì)道德?lián)碛袠O為重要的工具性價(jià)值：維護(hù)社會(huì)的存在。與之相對(duì)，極端命題并不關(guān)心實(shí)在道德的工具性價(jià)值，而是主張，“即便不道德行為沒(méi)有直接傷害任何人，或通過(guò)動(dòng)搖社會(huì)的道德紐帶間接傷害任何人，強(qiáng)制實(shí)施道德也被認(rèn)為是有價(jià)值的”（p.49）。極端命題內(nèi)部有各種版本，某些版本相對(duì)合理，認(rèn)為道德的法律強(qiáng)制只是手段，目的在于維護(hù)道德本身；另一些版本則主張，道德的法律強(qiáng)制本身就有價(jià)值。

哈特指出，溫和命題的主要問(wèn)題在于缺乏經(jīng)驗(yàn)證據(jù)來(lái)證明，不用法律強(qiáng)制維護(hù)實(shí)在道德，社會(huì)就會(huì)分崩離析。事實(shí)上，德富林幾乎沒(méi)有提供任何歷史材料來(lái)證明自己的主張（p.50）。但正如不少學(xué)者指出的，哈特本人也沒(méi)有給出任何經(jīng)驗(yàn)證據(jù)來(lái)證明相反的主張——他到底是個(gè)牛津哲學(xué)家！——因此似乎是以五十步笑百步。他大概認(rèn)為，點(diǎn)出社會(huì)崩潰命題需要哪些經(jīng)驗(yàn)證據(jù)支持就可以宣判這一命題死刑了，因?yàn)閾?jù)他說(shuō)，我們很容易找到反證，且沒(méi)有哪個(gè)重要的歷史學(xué)家支持德富林那種說(shuō)法。

德富林有時(shí)通過(guò)訴諸一種奇特的社會(huì)定義來(lái)維護(hù)自己的論點(diǎn)：社會(huì)與其道德相等同，因此社會(huì)道德的變化等于社會(huì)的解體。按這種說(shuō)法，社會(huì)道德的變化與社會(huì)崩潰之間不再是一種經(jīng)驗(yàn)關(guān)系，相反，它們?cè)诟拍顚用姹厝幌嚓P(guān)。只要接受這種社會(huì)定義，那么社會(huì)道德變化必然會(huì)使社會(huì)解體——說(shuō)白了這只是偽裝成經(jīng)驗(yàn)命題的同義反復(fù)。但哈特認(rèn)為這個(gè)定義非?；闹嚕八馕吨覀儗o(wú)法說(shuō)‘特定社會(huì)的道德改變了’，它會(huì)迫使我們轉(zhuǎn)而說(shuō)，一個(gè)社會(huì)消失了，另一個(gè)社會(huì)取代了它”（pp.51-52）。

話說(shuō)回來(lái)，即便社會(huì)道德變化確實(shí)會(huì)導(dǎo)致社會(huì)瓦解，我們也不能徑直得出結(jié)論說(shuō)，可以用法律強(qiáng)制實(shí)施社會(huì)道德。哈特早已指出，“關(guān)于社會(huì)是否有正當(dāng)理由采取措施來(lái)維續(xù)自身，必須視如下兩點(diǎn)而定：這是一個(gè)什么樣的社會(huì)，將被采取的是何種措施”（p.19）。太過(guò)邪惡的社會(huì)毀滅了反而是件好事；即便因?yàn)槟承┢婀值脑虿徽勰ヒ粋€(gè)無(wú)辜的嬰兒就會(huì)導(dǎo)致某個(gè)良善社會(huì)解體，我們也很難斬釘截鐵地說(shuō)為了維護(hù)社會(huì)可以折磨這個(gè)嬰兒。事實(shí)上，德富林這種將道德作為維護(hù)社會(huì)的工具來(lái)辯護(hù)的做法是頗為怪異的。傳統(tǒng)觀點(diǎn)正好與之相反，且顯然更有說(shuō)服力：社會(huì)是手段，道德才是目的，社會(huì)存在的價(jià)值在于讓人有機(jī)會(huì)過(guò)上有德性的生活。

下面來(lái)說(shuō)極端命題。

斯蒂芬并沒(méi)有給出明確的理?yè)?jù)來(lái)為極端命題辯護(hù)，他只是一直強(qiáng)調(diào)，對(duì)罪犯的厭惡、憎恨和報(bào)復(fù)欲是正當(dāng)合理的，甚至說(shuō)這是健康的表現(xiàn)。哈特?fù)?jù)此作出如下解讀：“斯蒂芬的正面論據(jù)依賴于一種形式上簡(jiǎn)單并且其實(shí)挺粗拙的報(bào)應(yīng)理論：對(duì)罪犯的懲罰之所以得到證成，是因?yàn)椤畢拹焊泻蛨?bào)復(fù)欲是人性的重要構(gòu)成部分，在此類案件中，這些感受應(yīng)當(dāng)以正規(guī)的公共合法方式得到釋放’?！保╬.61）斯蒂芬的報(bào)應(yīng)理論簡(jiǎn)單而不簡(jiǎn)約，它與“刑罰作為道德譴責(zé)”這一觀念糾纏在了一起。按斯蒂芬的相關(guān)論述，“刑罰的功能與其說(shuō)是報(bào)應(yīng)，不如說(shuō)是譴責(zé)；與其說(shuō)是滿足厭惡感或報(bào)復(fù)欲，不如說(shuō)是嚴(yán)肅地表達(dá)對(duì)犯罪者的道德譴責(zé)，并對(duì)被他侵犯的道德作出‘肯定’”（p.63）。

哈特逐一批判了“刑罰作為報(bào)應(yīng)”和“刑罰作為道德譴責(zé)”這兩個(gè)說(shuō)法。

關(guān)于“刑罰作為報(bào)應(yīng)”，雖然非常尊重常情常理，但總體上哈特并不認(rèn)同這一理論。他在《刑法的道德性》（The Morality of the Criminal Law）等著作中對(duì)此作了系統(tǒng)討論，主張刑罰的正當(dāng)目的是預(yù)防犯罪而非進(jìn)行報(bào)復(fù)。但在此書中，哈特并未直接批判報(bào)應(yīng)理論，且承認(rèn)這一理論很有感染力。他的批評(píng)聚焦于更具體的層面。

哈特著《刑法的道德性》

哈特首先指出，報(bào)應(yīng)理論的吸引力依賴于存在犯罪人和受害者這一事實(shí)：我們無(wú)法接受受害人受苦受難，犯罪人卻日子越過(guò)越好，因此想要報(bào)復(fù)犯罪人，無(wú)論這么做是否會(huì)帶來(lái)有益的結(jié)果。問(wèn)題在于，有些行為雖然違反道德，卻并未傷害任何人，許多違反性道德的行為便是如此。因此在道德的法律強(qiáng)制問(wèn)題上，報(bào)應(yīng)理論的說(shuō)服力是有限的。

其次，斯蒂芬的有些說(shuō)法可能在維多利亞時(shí)代的英國(guó)沒(méi)問(wèn)題，但已不適用于當(dāng)下。因?yàn)樗谡撌鏊^“健康的報(bào)復(fù)欲”時(shí)，預(yù)設(shè)了一個(gè)道德觀念高度同質(zhì)化的社會(huì)，其中存在占據(jù)壓倒性多數(shù)的、想要釋放厭惡感和報(bào)復(fù)欲的道德多數(shù)群體。而現(xiàn)如今，“……可能有許多可相互容忍的道德觀念，即便存在某種實(shí)踐和信念同質(zhì)性，人們也未必會(huì)帶著厭惡或憎恨看待冒犯者，他可能被當(dāng)成笑話鄙視，或成為憐憫的對(duì)象”（p.63）。

至于“刑罰作為道德譴責(zé)”，哈特指出，將施加刑罰看作表達(dá)道德譴責(zé)的最佳方式是很奇怪的，會(huì)讓人聯(lián)想到用活人獻(xiàn)祭的方式來(lái)表達(dá)宗教熱忱?！拔覀儾⒉磺宄?，如果真的需要作出譴責(zé)，為什么鄭重其事地公開(kāi)表達(dá)反對(duì)不是表達(dá)道德譴責(zé)最‘恰當(dāng)’或最‘嚴(yán)肅’的方式？”（p.66）

哈特猜測(cè)，斯蒂芬等人的真實(shí)意思是，這是一種“能向罪犯和其他人有效灌輸對(duì)被違反的道德規(guī)范的尊敬或強(qiáng)化這種尊敬的手段”（p.66）。按這種解讀，有內(nèi)在價(jià)值的就不再是道德的法律強(qiáng)制本身，相反，它只是維護(hù)社會(huì)道德的手段。于是問(wèn)題變成了：法律強(qiáng)制真的能維護(hù)社會(huì)道德嗎？哈特認(rèn)為答案是否定的，因?yàn)橹挥凶栽感袨椴艜?huì)有道德價(jià)值，人們出于對(duì)法律懲罰的恐懼而服從道德絕不意味著他們?cè)诘赖碌匦袨椋皬?qiáng)迫人道德”是自相矛盾的做法。哈特甚至完全否認(rèn)法律強(qiáng)制可以成為道德教育的手段，這一判斷多少有些立場(chǎng)先行。以我淺見(jiàn)，道德教育顯然離不開(kāi)包括法律懲罰在內(nèi)的各種強(qiáng)制手段，法庭一直都是公民道德教育的重要課堂。

哈特指出，真正使社會(huì)道德消解的是自由的批判性討論，比如列舉人類學(xué)證據(jù)展現(xiàn)性風(fēng)俗的多樣性，援引社會(huì)學(xué)研究證明非主流性行為的無(wú)害性，從而使人們超越對(duì)相關(guān)行為近乎本能的厭惡，改變習(xí)傳偏見(jiàn)。斯蒂芬也認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，“他非常誠(chéng)實(shí)地說(shuō)道，自己原則上并不反對(duì)這種做法（即禁止自由討論），但也知道在他寫作的年代，推行這種做法已經(jīng)不現(xiàn)實(shí)了”（p.69）。

進(jìn)一步的也是更重要的問(wèn)題是，使社會(huì)道德一成不變是否真的有價(jià)值？這種價(jià)值是否足以抵消其代價(jià)，即法律強(qiáng)制給人帶來(lái)的痛苦？

哈特承認(rèn)維續(xù)社會(huì)道德有一定的意義，因?yàn)槭紫龋瑤缀跛猩鐣?huì)道德多多少少都會(huì)維護(hù)生命、自由等普遍價(jià)值；其次，不偏不倚、自律自控等優(yōu)良品性是在遵守社會(huì)道德的過(guò)程中習(xí)得的。哈特批評(píng)的僅僅是道德保守主義——“社會(huì)道德的任何既有規(guī)則無(wú)論具體內(nèi)容為何，其以免于改變的方式得到維續(xù)就是有價(jià)值的，這也證成了相應(yīng)的法律強(qiáng)制”（p.72）。哈特指出，我們顯然不會(huì)認(rèn)為社會(huì)道德?lián)碛猩窳罨蜃匀环ㄔ?jīng)擁有的那種地位，因此不會(huì)相信值得付出巨大代價(jià)來(lái)保障社會(huì)道德一成不變。

哈特最后還專門談了道德民粹主義，斯蒂芬的某些說(shuō)法隱約帶有其痕跡。道德民粹主義主張，多數(shù)人有道德權(quán)利來(lái)指示所有人應(yīng)該如何生活，因此只要人民群眾呼吁用法律強(qiáng)制實(shí)施道德，這種做法就是合理的。哈特認(rèn)為這是對(duì)民主的誤解，他的精彩論述值得大段引用：

（這一誤解）最關(guān)鍵的一個(gè)錯(cuò)誤是沒(méi)能區(qū)分“政治權(quán)力最好被授予多數(shù)人”這一可接受的原則和“多數(shù)人以這一權(quán)力所做之事不能被批判且永遠(yuǎn)不能被限制”這一不可接受的原則。如果某人不接受第一個(gè)原則，他就不算支持民主，但沒(méi)有哪個(gè)支持民主的人需要接受第二個(gè)原則。密爾和其他許多人都將民主乃最佳——或者說(shuō)害處最少的——統(tǒng)治形式這一信念與這樣一種強(qiáng)烈的確信結(jié)合了起來(lái)：哪怕是民主政府，也有很多事情是不能做的。這兩種觀點(diǎn)的結(jié)合意義重大，因?yàn)殡m然支持民主的人確信民主勝過(guò)其他統(tǒng)治形式，但不必相信它是完美、絕對(duì)可靠或絕不能被限制的。（p.79）

令人沮喪的勝利？

在萊西（Nicola Lacey）那本引發(fā)巨大爭(zhēng)議的哈特傳記出版之后，哈特的同性戀（準(zhǔn)確講應(yīng)該是雙性戀）身份大白于天下，于是難免會(huì)有人懷疑哈特寫作此書的真誠(chéng)性。但我們不能僅僅因?yàn)闀锏闹鲝埮c哈特私下持有的立場(chǎng)相符，而陷入粗鄙的誅心之論，判定此書只是哈特不真誠(chéng)的自我辯解。同性戀經(jīng)歷使哈特對(duì)相關(guān)法律給人帶來(lái)的痛苦有了深刻的體會(huì)，他之所以關(guān)心這些問(wèn)題無(wú)疑與親身經(jīng)歷有關(guān)。但關(guān)心這一問(wèn)題的初始動(dòng)機(jī)與他所給出的具體論證完全是兩碼事。要想駁倒哈特，關(guān)鍵得看能否針對(duì)他的論證作出反駁，而非止步于揭發(fā)他的同性戀身份。

妮古拉·萊西著《哈特的一生：噩夢(mèng)與美夢(mèng)》

在“哈特-德富林之爭(zhēng)”中，哈特取得了毫無(wú)疑問(wèn)的勝利，哪怕是支持德富林立場(chǎng)的學(xué)者也承認(rèn)這一點(diǎn)。德富林的相關(guān)論述確實(shí)比較粗陋，他雖然把握到了一些重要的直覺(jué)，但沒(méi)有能力想清說(shuō)透。當(dāng)哈特區(qū)分實(shí)在道德與批判性道德，并將問(wèn)題準(zhǔn)確界定為“道德的法律強(qiáng)制是否得到了道德證成”時(shí)，德富林便輸定了：他被帶入了陌生的哲學(xué)戰(zhàn)場(chǎng)。

在這片戰(zhàn)場(chǎng)上，真正重要的問(wèn)題是，有沒(méi)有站得住腳的道德理由，能夠?yàn)閺?qiáng)制實(shí)施客觀上正確的道德——而非只是實(shí)在道德——提供辯護(hù)？哈特此書滿足于和德富林等人的樸素觀點(diǎn)進(jìn)行交鋒，并未處理這個(gè)更重要的問(wèn)題（我們勉強(qiáng)可以從《法律的概念》第九章第三節(jié)中窺見(jiàn)哈特在此問(wèn)題上的一些看法），因此不少學(xué)者認(rèn)為哈特的勝利含金量其實(shí)沒(méi)那么高。

但事情總要一件件做，我們得先打掃干凈屋子再請(qǐng)客，哈特就是這樣一位掃地神僧。他勘定了道德的法律強(qiáng)制這一問(wèn)題的哲學(xué)地貌，使后世學(xué)者可以直奔主題，不必再去和一些膚淺混亂的觀點(diǎn)糾纏。因此雖然留下了一些遺憾，但《法律、自由與道德》仍是當(dāng)之無(wú)愧的第一流作品。